O dano moral e sua reparabilidade no Direito de Família

Elizabete Alves de Aguiar

Mestranda UNESA

Juíza de Direito

Sumário: Apresentação; 1. Introdução;

2. Considerações gerais sobre o dano moral; 3. Responsabilidade civil por danos decorrentes do rompimento da promessa de casamento; 4. Reparação civil por danos morais decorrentes da ruptura e violação dos deveres do casamento; 5. Reparação civil por danos morais decorrentes do rompimento e violação dos deveres da união estável; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

Apresentação

Aborda este de maneira suscinta a problemática da reparação do dano moral decorrente da dissolução do casamento e da violação dos deveres matrimoniais e dos oriundos do concubinato puro erigido em união estável, norteando-se o mesmo a partir de análises e estudos de observações advindas da realidade e da prática.

As novas tendências do Direito de Família, colocando ao lado do matrimônio a união estável como entidade familiar obriga-nos a reflexões sobre a responsabilidade civil na esfera jurídico-familiar, haja vista a timidez no campo prático da postulação de indenização por danos morais, inobstante tenha a Constituição da República, no inciso X do art. 5º consagrado de forma ampla e sem quaisquer restrições a reparação por dano moral.

1. Introdução

A família, como base da sociedade, pela nova ordem constitucional, passou a abranger nos termos do art. 226, parágrafos 1º e 2º, o casamento civil, o casamento religioso, com efeito civil, no termos da lei.

Inclui-se também dentro do conceito de família, a figura da união estável, alçada à categoria de entidade familiar para efeito de proteção estatal, traçada suas linhas gerais no § 3º do mesmo artigo.

O casamento, tido por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, CLÓVIS BEVILÁCQUA e outros, como um contrato de direito de família, sendo um ato complexo que reúne o elemento volitivo (contratual) ao elemento institucional, é concebido como uma instituição na qual os nubentes ingressam manifestando suas vontades de acordo com a lei. O casamento civil foi estabelecido pelo Decreto nº 181/1990, sendo tratado no CCB, nos arts. 180/228 tendo seus efeitos jurídicos disciplinados pelos arts. 229 a 255, cuidando os arts. 256 a 314 dos regimes de bens.

Já o casamento religioso com efeitos civis foi regulamentado pela Lei nº 379/37, reestruturada pela Lei nº 1.110/50, tendo sido reconhecido pelo § 2.º do art. 226 da Constituição de 1988.

A união estável constitui instituição jurídica ao lado do casamento, exigindo como este, pressupostos para a sua constituição, elementos de conteúdo consubstanciados em deveres e direitos a serem observados pelos conviventes, a regulamentação em relação a patrimônio porventura existente, normas sobre a administração da sociedade dos conviventes, e ainda regras atinentes a direitos e deveres de ordem pessoal, moral e patrimonial, e também as formas de extinção da união estável e o destino do acervo patrimonial a título sucessório.

Inobstante não possa se igualar ao matrimônio civil legalmente constituído, a união estável em muito se aproxima desta instituição, tanto que mesmo em não havendo sua conversão em casamento, produz vários e relevantes efeitos jurídicos.

Disciplinada pela Lei nº 9.278, de 10/05/96, constitui uma instituição caracterizada por uma união de fato, cujos pressupostos da mesma são de três ordens: a) convivência more uxório, em regra, sob o mesmo teto, com affectio maritalis (como se houvesse casamento); b) publicidade e continuidade da convivência; c) serem os conviventes livres (solteiros, viúvos, divorciados ou separados de fato), pois a união estável (concubinato puro) pode ser convertida em casamento.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.686/96, dispondo sobre o Estatuto da União Estável, em substituição à legislação vigente, sendo que ab-rogará expressamente as Leis n.º 8971/94 e 9.278/96, dando nova definição de união estável, exigindo para a configuração da mesma o prazo mínimo de cinco anos de vida em comum sob o mesmo teto ou dois anos se resultar prole, sendo que quanto ao estado civil dos conviventes há exigência de desimpedimento matrimonial ou que os companheiros sejam separados judicialmente ou de fato, estabelecendo como direitos e deveres a serem observados por ambos os companheiros, um em relação ao outro, a lealdade (correspondente ao dever de fidelidade entre os casados - art. 231 do Código Civil), respeito e consideração, e a assistência material e moral, com o conseqüente dever da prestação alimentícia na hipótese da dissolução da vida em comum.

2. Considerações gerais sobre dano moral

A reparação civil pelo dano moral tem causado grande polêmica, notadamente no Direito de Família.

É inconteste que todo o dano oriundo de um ato praticado em desacordo com a ordem legal e lesivo ao direito de outrem importando na violação do ordenamento jurídico, deve ser indenizado. Havendo violação de um direito que configure ofensa à sociedade por infração de preceito indispensável, tem-se um ilícito penal, e ao reverso, se a violação for a um direito subjetivo privado estar-se-á diante de um ilícito civil, acarretando a responsabilidade civil.

Para a configuração do ato ilícito a ensejar a responsabilidade civil, mister a existência de um fato lesivo voluntário comissivo ou omissivo, a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, o nexo causal entre o dano e o comportamento do causador deste, e ainda, se subjetiva a responsabilidade, a existência da culpa.

Em relação ao dano sofrido por aquele que é atingido em um bem jurídico, pode ser o mesmo patrimonial ou material, quando atinge a pessoa ou a coisa objetivamente, causando-lhe prejuízos de ordem econômica, e moral ou pessoal, quando atinge a pessoa ou a coisa pelo lado subjetivo, no que respeita à personalidade ou o lado afetivo que a coisa possa representar, abrangendo abalo dos sentimentos e lesão a todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, com exceção dos econômicos, enquadrando-se também no dano pessoal, o chamado dano estético, desde que cause humilhação e desgostos de molde a originar uma dor moral.

É a responsabilidade civil subjetiva, quando fundada na culpa, bipartindo-se em contratual e extracontratual, nominada também de aquiliana ou delitual, decorrendo a primeira de quebra de normas contratuais e a segunda, de ilícito civil.

Apesar de não consignar explicitamente a expressão dano moral, o CCB admite e prevê o dano moral puro ou em conjunto com o dano patrimonial, em vários de seus dispositivos, a saber:

Art. 1.537 – Homicídio – indenização à família da vítima de homicídio, bem como aos dependentes destas, em forma de prestação de alimentos, com o pagamento de verbas do tratamento médico da vítima, de seu funeral e do luto da família;

Art. 1.538, caput – Lesão corporal – indenização em caso de ferimento ou outra ofensa a saúde. § 1º – aleijão ou deformidade. § 2º – aleijão ou deformidade em mulher solteira ou viúva – indenização consistente no pagamento de um dote de acordo com as posses do ofensor as circunstâncias da ofendida e a gravidade do defeito, se a pessoa lesionada for mulher solteira ou viúva ainda capaz de se casar;

Art. 1.539 – perda ou diminuição permanente da capacidade de trabalho que possa resultar defeito;

Art. 1.547 – Crimes contra a honra (injúria, calúnia e difamação) – No caso a norma só prevê a reparação em havendo reflexos patrimoniais do dano moral, deixando este sem nenhum ressarcimento. Entretanto, em não sendo possível a prova dos prejuízos materiais, o ofensor pagará o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, o que equivale na realidade a danos morais.

Art. 1.548 – A mulher agravada em sua honra por crimes contra os costumes (estupro, atentado violento ao pudor, sedução e rapto) terá direito a exigir do ofensor se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente a sua própria condição e estado.

Art. 1.550 – ofensa à liberdade pessoal – casos de cárcere privado, prisão por queixa ou denuncia falsa e de má-fé, ou prisão ilegal – a reparação baseada em multa criminal, consiste em ressarcibilidade dos danos morais.

No atinente aos critérios adotados para fixação do dano moral, convém fazer menção ao previsto no art.1538 do CCB, o qual prevê o pagamento da indenização e importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente, devendo-se levar em consideração os critérios estabelecidos no art. 49 do Código Penal para a fixação da pena de multa, mínimo de 10 e máximo de 360 dias multa, a ser o valor do dia multa fixado pelo juiz não podendo ser inferior a 1/30 avos do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, atendendo o julgador à situação econômica do réu, podendo triplicar a multa se entender que a mesma é ineficaz, embora aplicada ao máximo; art. 1.547, parágrafo único, o qual prevê o pagamento da indenização em quantia equivalente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, devendo-se levar em consideração os critérios estabelecidos no art. 49 do Código Penal para a fixação da pena de multa; Lei nº 4.117/62 (Lei de Telecomunicações), que em seu art. 84, prevê a variação de 5 a 100 salários mínimos, como valores indenizatórios; Lei n.º 5.250/67 (Lei de Imprensa) que prevê o quantum remuneratório em até 200 sálarios-mínimos.

Entretanto, tais critérios, passaram a ser paulatinamente abandonados pelo Tribunais pátrios após a vigência da CRFB/88. A indenização pelos danos morais começou a ser fixada através de arbitramento, cabendo ao juiz avaliar a reparação em consonância com a intensidade do sofrimento, sobretudo temporal e de acordo com as condições pessoais do ofendido, notadamente, sua idade, seu estado civil, sua condição econômico-financeira, suas atividades preponderantes, etc, não havendo óbice a que as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato, sejam cumuladas, conforme entendimento do enunciado nº 37 da Súmula do STJ, e seus respectivos precedentes.

No campo do Direito de Família, entendendo-se que o casamento civil e a união estável são instituições, a responsabilidade civil oriunda da violação dos deveres matrimoniais ou dos decorrentes da união estável, insere-se no campo da responsabilidade civil subjetiva extracontratual ou aquiliana, podendo ensejar a reparação por danos morais.

3. Responsabilidade civil por danos decorrentes do rompimento da promessa de casamento

No que pertine ao cabimento de reparação de danos morais em decorrência da ruptura da promessa de casamento, controvertida é a doutrina. Há os que negam cabimento à reparação por danos morais em tal caso, sob o argumento de que um noivado ou namoro sólidos e duradouros que fossem rompidos abruptamente e sem motivos não faz nascer a responsabilidade civil por danos morais, pois tais “compromissos” não induzem início de execução por não se traduzir em um contrato, importando o rompimento da “promessa de casamento” tão só na possibilidade de ressarcimento por danos materiais, eis que o desfazimento de tal “compromisso amoroso” fica na dependência de motivos de ordem subjetiva e afetiva, inerentes ao ser humano.

Ao discorrer sobre a matéria, YUSSEF SAID CAHALI, referindo-se ao direito francês, citando DEMOGUE, o qual salienta que a ruptura, sem motivo, da promessa de casamento, pode dar lugar a uma indenização, face às suspeitas que ela fará pesar sobre a pessoa abandonada; e CARBONNIER, ajunta que se a reparação pode concernir a um prejuízo de ordem material, é mais comum invocar-se o dano moral causado à noiva, uma vez que atingida a sua reputação.

Anota ainda o mesmo autor, que “como é sabido, o nosso legislador houve por bem não disciplinar os esponsais como instituto autônomo; preferiu-se, conforme assinala uníssona doutrina, deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita à regra geral do ato ilícito. Daí concluir-se que o silêncio do Código Civil não obsta a que os esponsais possam dar causa a um indenização de danos. Assim, não ficando comprovados motivos ponderáveis ao desfazimento do noivado, assiste ao prejudicado o direito de ser ressarcido dos prejuízos”.

“... o instituto dos esponsais é disciplinado em várias legislações modernas, havendo algumas que o consideram verdadeiro contrato, cujo inadimplemento produz a obrigação plena de indenizar (Códigos Civis alemão e suíço, leis escandinavas e direito anglo-americano). Outras não o tratam como um contrato, mas atribuem à parte repudiada uma indenização (Códigos Civis austríaco, espanhol, holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português e venezuelano). Os Códigos Civis brasileiro, francês e romeno silenciam completamente a respeito, enquanto outros, como o argentino, o chileno, o colombiano e o uruguaio, expressamente negam-lhe qualquer efeito”.

Consoante WLADIMIR VALLER “a ruptura da promessa de casamento sem justa causa sempre produz dano moral, especialmente em relação à noiva, citando o exemplo, da mulher que, diante do noivado, com a promessa de casamento imediato, passa a coabitar com o noivo, assumindo com isso uma condição de vida que certamente lhe acarretará um prejuízo moral, se o noivado for desfeito”.

Inobstante entendimentos doutrinários e jurisprudenciais contrários que negam a reparação pelos danos morais em decorrência do rompimento unilateral de noivado, admitindo tão só o ressarcimento pelos danos patrimoniais, há que se salientar que restando comprovado que o rompimento foi abusivo e injustificado, e que houve violação do princípio da boa-fé, nada impede que seja pleiteada e concedida a reparação pelos danos morais, notadamente havendo prejuízos em decorrência de ofensa à honra, à imagem, ao nome da pessoa ofendida, haja vista que a Constituição da República, no inciso X de seu art. 5º, consagra expressamente a indenização pelo dano moral pela violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Com efeito, em casos tais, vai ganhando espaço o entendimento de que a indenização deve ser a mais ampla possível, abarcando tanto os danos patrimoniais oriundos de quaisquer despesas, bem como os danos de ordem moral, com âncora no art. 159 do CCB.

A respeito da matéria, o TJSP em atualíssima decisão constante da RT 639/58, concedeu indenização de forma cumulativa por dano material e moral em caso de rompimento imotivado de noivado às vésperas de casamento.

4. Reparação civil por danos morais decorrentes da ruptura e violação dos deveres do casamento.

Prestigiando a família como base da sociedade e com especial proteção estatal, a Constituição da República Federativa do Brasil consigna no § 5º do art. 226, que “ Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Com efeito, com o matrimônio nasce a família legítima, impondo-se deveres para ambos os consortes, merecendo especial relevo os atinentes à fidelidade recíproca, a coabitação no domicílio conjugal, e a mútua assistência, elencados no art. 231 do CCB.

Há grande resistência quanto ao cabimento da reparação pelos danos morais oriundos do rompimento do matrimônio e da violação dos deveres do mesmo.

Argumentam aqueles que são contrários à reparabilidade dos danos morais nestas hipóteses, sustentando que por mais que repugne à moral e aos bons costumes, o rompimento do casamento por atos ilícitos praticados por um dos cônjuges contra o outro ou de um terceiro em conjunto com um dos consortes na “hipótese de adultério”, incabível é a reparação por danos morais em decorrência de tais atos, ficando a censura dos mesmos por conta das normas de direito de família que acarretam, a perda do direito a alimentos e à guarda dos filhos menores, as possíveis restrições ao direito de visitação a estes, a proibição a mantença do apelido do marido, etc.

No revogado art. 317 o CCB discriminava os motivos para o desquite: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos.

Na mesma esteira trata a matéria, o art. 1577 do Projeto de Lei n.º 634, do Código Civil recentemente aprovado no Senado:

“Art. 1577 – Considerar-se-á impossível a comunhão de vida tão somente se ocorrer algum dos seguintes motivos:

I – Adultério.

II – Tentativa de morte.

III – Sevícia ou injúria grave.

IV Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo.

V – Conduta desonrosa“.

No atinente ao rompimento culposo do casamento, a importar reparação por danos morais, vislumbra-se abalizados entendimentos favoráveis ao cabimento de indenização.

WLADIMIR VALLER expõe: “A violação dos deveres explícitos ou implícitos do casamento, constituindo ofensa à honra e a dignidade do consorte, caracteriza injúria grave, e, por conseguinte, pressuposto autorizador da separação judicial. A separação judicial ou o divórcio importam em um dano para o cônjuge atingido pela conduta antijurídica do outro, violadora dos valores conjugais que sustentam as relações familiares, ensejando a reparação dos danos meramente patrimoniais, como também dos danos morais. Absolutamente inaceitável o entendimento de que pela ruptura do casamento, o cônjuge culpado deve responder apenas pela obrigação alimentar e pela possível perda da guarda dos filhos. A nulidade ou a anulação do casamento (arts. 207 e 224 do CCB) também ensejaram a reparação do dano moral por parte do cônjuge que deu causa à nulidade ou à anulação, pois estas importam em um dano para o cônjuge inocente ou enganado, provocado pela conduta antijurídica do contraente de má-fé”.

Traz-se a lume também o escólio de MÁRIO MOACYR PORTO:

“A concessão judicial da pensão não tira do cônjuge abandonado a faculdade de demandar o cônjuge culpado para obter uma indenização por outro prejuízo que porventura tenha sofrido ou advindo do
comportamento reprovável do outro cônjuge, de acordo com o disposto no art. 159 do Código Civil”.

Continua o mesmo autor: “ A pensão a que alude o art. 19 da Lei do Divórcio repara tão somente o prejuízo que sofre o cônjuge inocente com a injusta supressão do dever de socorro. Outros prejuízos que resultarem da separação litigiosa ou do divórcio poderão ser ressarcidos com apoio nas regras do direito comum, isto é, na conformidade do art. 159 do Código Civil. Não ocorre, assim, uma dupla indenização pelo mesmo dano, mas indenizações diversas de prejuízos diferentes.”

Sustenta ainda o escoliasta, a possibilidade de ação de indenização a ser promovida pelo cônjuge inocente contra o cônjuge culpado, na hipótese de anulação do casamento putativo, expondo:
“... no caso de a boa – fé limitar-se a um dos cônjuges (parágrafo único do art. 221 do CC), afigura-se-nos fora de dúvida que o cônjuge inocente poderá promover uma ação de indenização do dano que sofreu contra o cônjuge culpado, com apoio no art. 159 do Código Civil”.

Constituindo o adultério violação do dever de fidelidade conjugal, questiona-se se o mesmo pode acarretar reparação civil. Respondendo tal questão, leciona AGUIAR DIAS:

“À luz dos princípios expostos, não se pode senão sustentar a afirmativa. Sem cogitar do dano moral que incontestavelmente acarreta, o adultério pode produzir dano material e, em presença dele a admissibilidade da ação reparatória não pode sofrer objeção, ainda por parte dos que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral”.

Recentemente, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou o cabimento de danos morais em decorrência da dissolução do casamento pelo divórcio, conforme a Ementa do acórdão, in expressis:

Emenda nº 16

Divórcio Direto – art. 40 da lei de Divórcio

Dano Material. Dano Moral. Indeferimento

Divórcio

Danos Morais

Reparação. Inadmissibilidade.

“Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem apor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com as regras próprias das obrigações.

Recurso improvido (JCR).”

(Apelação Cível nº 14.156/1998 – Reg. e, 15/06/1999 – Capital – 14.ª Camâra Cível – Unânime. Des. Marlan Marinho – julg.: 13/05/1999).

A par de não se ter notícia de jurisprudência pátria em caso de reparação por dano moral ou material que tenha se originado do adultério, convém salientar que os pretórios franceses já se manifestaram a respeito concedendo ao cônjuge traído, ação de reparação contra o cônjuge adúltero e seu cúmplice (cf. Lalou., ob.cit., nº 710, p. 367; Savatier, ob. cit., nº 9, p. 13).

É por oportuno, fazer referência que no vizinho Uruguai, houve decisão datada de 06/03/89 que admitiu reparação por dano moral que teve como fato causador o adultério praticado pelo marido que gerou como conseqüências danos à esposa que teve que se submeter a tratamentos médicos, a qual teve como seqüelas problemas sérios face ao ato ilícito praticado pelo cônjuge, sendo arbitrada indenização pelo dano moral sofrido.

Também na Argentina, com fundamento nas regras gerais de responsabilidade civil insertas no Código Civil Argentino (arts. 1.077/1.109), já houve decisão admitindo indenização por danos morais, a ser suportado pelo cônjuge causador do rompimento do casamento.

Importa trazer à colação o voto vencido do Ministro Athos Gusmão Carneiro, quando Desembargador da 1ª Câmara Cível do TJRS, no Ac. 36.016, em 17-3-81, que discordando do eminente Yussef Said Cahali, em Ação de Responsabilidade Civil intentada pela esposa após separação judicial a que deu causa o marido a sevícias e injúrias contra a mesma perpetradas, que acolhendo a pretensão admitia a reparação por danos morais mediante liquidação por arbitramento com amparo no art. 1.553 do CCB, asseverando o seguinte: “... quer-me parecer encontram origem completamente diferente a pensão alimentícia que o cônjuge culpado deve ao cônjuge inocente e pobre, pensão que substitui o dever de assistência, e a indenização por danos morais sofridos pelo cônjuge inocente. Caio Mário da Silva Pereira (‘Instituições do Direito Civil’, t. V, Forense, n. 408), em tratando dos efeitos do desquite, afirmou: ‘Afora os alimentos, que suprem a perda de assistência direta, poderá ainda ocorrer a indenização por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuízo sofrido pelo cônjuge inocente’ (ob. cit., ed. 1972, p. 155)”. (RT, 560: 178-86).

Considerando que a violação dos deveres do casamento, a par das vezes caracteriza-se por atos ilícitos e crimes perpetrados por um cônjuge contra o outro, deve-se interpretar o inc. X do art. 5º da CRFB/88 e o art. 159 do CCB com o maior alargamento possível, admitindo-se como possível a reparabilidade do dano moral injustamente causado pelo cônjuge culpado ao cônjuge inocente.

5. Reparação civil por danos morais decorrentes do rompimento e violação dos deveres da união estável

O art. 226 da CRFB, apenas para a proteção do Estado, reconheceu em seu parágrafo 3º, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

Regulamentado o parágrafo 3º do art. 226 da CRFB/88, pela Lei 9.278, de 10/05/96, a qual deu novos contornos a união estável que não haviam sido objeto de disciplina pela anterior Lei 8971, de 29/12/94, não estabeleceu tal diploma legal, igualdade de direitos entre a sociedade matrimonial e as uniões de fato, procurando equipará-la com temperamentos, como instituição jurídica que é, ao casamento, apesar de não igualá-la a este.

A união estável não exige formalidades como se dá no casamento, através do processo de habilitação, inobstante venha surgindo na prática convenções escritas, rotuladas de “contratos de convivência ou de união estável”, constando nos mesmos, direitos e deveres, sendo que tais compromissos não equiparam a união estável ao casamento, nem os transformam em processo de habilitação ou de pacto antenupcial.

O direito nacional em decorrência da realidade fática, atendendo aos reclamos sociais institui, em substituição à anterior figura do concubinato, a união estável, caracterizando-se esta por uma relação informal e união de fato pública, notória e duradoura, como se os conviventes casados fossem, erigindo-a à condição de entidade familiar, e inserindo-a no campo do Direito de Família ao lado do casamento.

Pela Lei 9.278/96 restaram assegurados aos conviventes, deveres e direitos relacionados nos arts. 2º e 7º, dentre os quais se destacam em especial, os de, respeito e consideração, assistência material (alimentos) e assistência moral.

Em relação a extinção ou dissolução da união estável, esta se dá por duas formas: a) por morte de um dos conviventes – art. 7º, § 1º; b) por rescisão (violação dos deveres da união previstos nos incisos I a III do art. 2º e art. 7º, caput). Cabem alimentos (dissolução sanção)

A questão que se apresenta, diz respeito ao cabimento da responsabilidade civil em decorrência do desaparecimento da união estável por rescisão, tendo como causa a violação dos deveres previstos na lei regulamentadora.

No que diz respeito à ruptura do concubinato, consoante o escólio de AGUIAR DIAS, “A doutrina e a jurisprudência, esclarecem, sem discrepância, que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato da ruptura”.

Afastado o problema da sedução, que complica o do que estamos tratando, não há se não concordar com a orientação que não reconhece direito a reparação com fundamento no mero fato do concubinato “... reconhecendo, contudo, nessa orientação, ‘um critério masculino e imoral de ver as coisas’”.2

Anota SAVATIER, citado por AGUIAR DIAS, “... Sem nenhuma dúvida, é um miserável o homem que, depois de ter vivido longos anos com uma mulher, a atire repentinamente à sarjeta. De forma que, em certas circunstâncias é possível reconhecer a sua responsabilidade, principalmente se se trata de ligação a que precedeu sedução; se o concubinato não resultou de sedução, nem é, em face das circunstâncias, abusivo, não tem lugar qualquer reparação).

Inobstante, os pretórios franceses negarem reparação, ainda quando o concubinato seja prolongado, e quando haja de parte do autor do rompimento uma promessa de casamento, tanto a anterior, como concomitante às relações sexuais, sustenta JOSÉ DE AGUIAR DIAS, que não sufraga tal ponto de vista, vez que deve-se atentar para o peso das circunstâncias, salientando que a jovem da cidade, melhor instruída não pode ser equiparada à operária analfabeta, impressionada com a riqueza do sedutor; que a união prolongada de que resulte prole, não pode ser considerada nos mesmos termos em que se aprecia o concubinato estéril; que a ruptura da união livre, quando a mulher seja capaz de conseguir uma colocação, tem as mesmas conseqüências do rompimento em época em que a mulher, já velha, nada mais possa conseguir e tenha de enfrentar a miséria; que o indivíduo que, induzindo a mulher honesta a viver com ele, determine perda de sua situação social ou do seu emprego, possa fazê-lo impunemente, e com essa espécie de aprovação dos tribunais.

Em se tratando de responsabilidade civil quando ocorre a ruptura da união estável é por oportuno trazer à colação a explanação de RAINER CZAJKOWSKI:

“A união estável entre um homem e uma mulher, não se explica pura e simplesmente como um contrato. Quando há rompimento da relação, por isso, não se cogita meramente de descumprimento de contrato. Existem inúmeras causas para a dissolução das uniões, e em cada caso há detalhes e circunstâncias peculiares que passam, geralmente pela perda do interesse afetivo, pela infidelidade, pela incompatibilidade de comportamentos e por problemas econômicos e profissionais”.

Continua o referido autor:

“A dissolução de uma união estável pode ser mais ou menos dolorosa, mas sempre afeta os parceiros no lado emocional e psicológico. A frustração da perspectiva familiar, o malogro da comunhão de vida tentada; a dor de se sentir traído ou enganado em seus propósitos, fazem do rompimento uma experiência desagradável e negativa. Tudo isso, porém, não é a princípio indenizável. Mesmo que definida a responsabilidade preponderante de um dos parceiros pela extinção da união, o desencanto e o sofrimento do outro via de regra não são indenizáveis. E assim ocorre porque a união é livre; é absolutamente voluntária para os parceiros, ainda que um se pretenda, depois, induzido em erro ou vítima de má-fé. Ao encetar a relação, cada um assumiu o risco de ser mal sucedido.

Mas este não pode ser levado ao extremo de negar, terminantemente, qualquer possibilidade de perdas e danos entre os parceiros por ocasião da ruptura do relacionamento. Vale repetir: cuida-se aqui da admissibilidade de indenização, ou ainda reparação de danos morais, não de alimentos propriamente ditos.

Há casos que extrapolam os limites usuais de um rompimento: atentados contra a vida, a integridade física, o patrimônio do outro parceiro; a difamação pela imprensa; os constrangimentos públicos movidos por vingança; as ofensas à honra; o dolo de encenar uma união para tirar proveito escuso, etc. São hipóteses nas quais, em face do ilícito, o sofrimento e o desconforto moral da dissolução, para um dos parceiros, ultrapassa em muito os padrões de dificuldade psicológica e emocional típicos destes momentos. Aí, é cabível a pretensão reparatória ou indenizatória de danos entre ex-parceiros”.

Embora se possa admitir a reparação por danos morais em decorrência de rompimento e infidelidade na união estável, a jurisprudência pátria se posicionou contrariamente a respeito do assunto, como se observa dos seguintes julgados:

Indenização por dano moral – Concubinato de curta duração – Ajuizamento contra ex-concubina – Alegação de ter sido seduzido pela ré, o que implicou na desestruturação da família do varão – Prova dos autos que desautorizam tal conclusão – Demandante, ademais, que refez sua vida conjugal (JTJ 204/372).

Infidelidade – Indenização por dano moral – Infidelidade no curso de união estável – A quebra de um dos deveres inerentes à união estável, a fidelidade, não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra, um dos conviventes, e menos, ainda, a um terceiro que não integra o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia (TJRS, RT 752/344).

6. Conclusão

A CRFB/88, em seu art. 5º inc. X garante a indenização pelo dano moral, em decorrência de violação da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Constituindo-se o casamento civil, o casamento religioso com efeito civil e a união estável, família em sentido lato, como base da sociedade e gozando de proteção estatal, assim como se admite a reparação por danos morais em decorrência de violação de promessa de casamento, é possível admitir-se e reconhecer-se a responsabilidade civil a ensejar reparação por danos morais em decorrência de ilícitos penais e/ou civis praticados pelos cônjuges ou pelos conviventes que importem em infringência dos deveres do matrimônio e violação dos deveres atinentes à união estável. Destarte, pode haver reparação por danos morais, em decorrência de comportamento ilícito ou reprovável, comportando a cumulatividade dos prejuízos materiais e morais, exemplificativamente, nas seguintes hipóteses:

a) fatos decorrentes da prática de ilícitos penais, notadamente os previstos no Código Penal, art. 121 (Homicídio doloso, nas formas simples e qualificada), art. 122 (Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Suicídio), art. 129 (Lesões corporais dolosa, simples e qualificada), art. 131 (Perigo de contágio de moléstia grave) art. 138 (Calúnia), art. 139 (Difamação), art. 140 (Injúria), art. 146 (Constrangimento ilegal), art. 147 (Ameaça), art. 213 (Estupro), art. 214 (Atentado violento ao pudor), art. 217 (Sedução), art. 228 (Favorecimento da prostituição), art. 230 (Rufianismo), art. 235 (Bigamia), art. 236 (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento), art. 240 (Adultério), art. 249 (Subtração de incapazes), art. 339 (Denunciação caluniosa), art., 345 (Exercício arbitrário das próprias razões), etc, e na Lei de Contravenções Penais, art. 21 (Vias de fato);

b) imputação de homossexualidade ao homem ou a mulher, que embora não possuam tal característica, ou mesmo a possuindo parcial ou totalmente, não desejam “assumi-la” publicamente;

c) tornar público a impotência coeundi do homem ou a frigidez da mulher, ou ainda, o sadomasoquismo ou outros fatos que importem em irregularidades na conduta sexual dos mesmos;

d) tornar público a mulher, o fato de que o marido não é o verdadeiro pai de seus filhos;

e) desobedecer decisão judicial que deferiu o direito de visitação aos filhos para um dos cônjuges ou para um dos conviventes, proibindo-o de vê-los, praticando atentado e opondo-se à execução do ato legal mediante violência ou ameaça;

f) o parceiro que der causa ao rompimento injustificado da união, infringindo quaisquer dos deveres itemizados no art. 2º da Lei nº 9.278/96, operando a solução de continuidade do dever da convivência more uxorio, rompendo com os deveres de respeito e consideração, e de assistência moral, pode ser demandado e responsabilizado civilmente pelos danos morais que vier a causar ao outro convivente;

g) em circunstâncias que restem comprovados fatos que configurem o abuso de direito, a malícia, a má-fé, ensejadores do rompimento injustificado e culposo da sociedade conjugal e da união estável.

O critério a ser observado para a fixação da indenização na ação de reparação por danos morais, é o arbitramento judicial com suporte no art. 1.553 do CCB, que deverá jungir-se a padrões de prudência e eqüidade com análise equilibrada, levando-se em consideração as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor, não devendo ser fixada de forma exagerada, para que o primeiro não se locuplete à custa do segundo ou ser arbitrada em valor inexpressivo para que este não se sinta impune, não se podendo destarte, aceitar os entendimentos adversos a tal tipo de reparação sob o argumento de que o mesmo infringiria a moral e aos bons costumes, e que tais danos não seriam reparáveis com pecúnia, haja vista que o ordenamento jurídico pátrio ampara tal pretensão consoante se extrai dos arts. 76 e par. único e 159, ambos do CCB.

7. Bibliografia

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1 Espínola, Eduardo. Apud. Antônio Chaves, Lições de Direito Civil, Ed. RT, S. Paulo, 1974, p. 74.

2 Dias, Aguiar, Ob.cit. , n.º 74 p. 167 – Mazeaud et Mazeaud, t. 2, n.º 1.494, p. 546 e Lalou, ob. cit., n.º 915, nota 1, p. 430

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