O dano moral na ruptura da sociedade conjugal

Trata do cabimento ou não de reparação de danos que acarretem a ruptura da entidade familiar por motivos vexatórios.

publicado em DireitoNet em 13/jun/2008
Autora: Andrea Cristina Lacerda Silva
andrealacerda2@yahoo.com.br1. INTRODUÇÃO
O nosso ordenamento jurídico não possui norma específica que possa acabar com o impasse do dano moral cabível ou não, em caso de ruptura da sociedade conjugal, decorrente de culpa grave cometida por um dos cônjuges.
Por se tratar de assunto de difícil abordagem é que vemos a divisão de nossos doutrinadores, como proceder diante de situação inusitada?
Os juristas que defendem a reparação de danos pecuniária se baseiam no art. 186 do Código Civil que fala sobre danos morais e também na nossa carta magna em seu art. 5º, X, para suprir a ausência de lei específica, já os contrários, enfocam a ausência de lei específica e o fato de que não se pode monetarizar uma relação que tem por base à afetividade.
O Direito de Família sempre impôs algumas punições ao cônjuge que violasse os deveres conjugais, no entanto, isso nunca serviu para inibir tais praticas adotada pelos cônjuges que acabavam por violar seus deveres conjugais.


2. O DANO MORAL NA RUPTURA DA SOCIEDADE CONJUGAL
Devemos ver com muita cautela o direito á reparação de danos ou não na ruptura da sociedade conjugal, haja vista, que nem sempre ela se desfaz porque houve culpa grave por parte de um dos cônjuges, mas a sociedade conjugal também se desfaz pelo fim da afetividade, de maneira consensual.
Todo e qualquer ramo do direito ao se falar em culpa impõe um ressarcimento, e porque no direito de família há de ser diferente? Há que resslatar-se que não se pode fazer dessa situação um meio de enriquecimento ilícito, mas por outro lado a lei estabelece em seu art. 186 Codigo Civil a responsabilização pela prática de ato ilícito com relação àquele que vier a causar dano a outrem na relações jurídicas, no âmbito familiar não há de ser diferente.
A sociedade perdeu a oportunidade de ter dispositivo expresso acerca dessa problemática quando da elaboração do Novo Código Civil, já que também na época da elaboração da Lei do Divórcio nada foi previsto, de modo que ambos os dispositivos legais não se atentaram ao fato de que alguma coisa precisava ser feita para que nossos juristas tivessem um ponto em que se apoiar ao se depararem com tal problemática, isso evitaria que nossos doutrinadores estivessem hoje divididos em suas opiniões.
A questão primordial para que se perquira acerca do dano moral é a constatação de que um cônjuge tenha exacerbado seu direito, lesionando por isso direito do outro, a medida que na quebra do relacionamento- o qual são livres para mantê-lo ou não- esteja presente situações vexatórias, atentatórias á dignidade da pessoa humana, humilhação pública, demérito social, enfim, circunstância que podem aniquilar a individualidade do outro, ou mesmo resbalar na imagem objetiva.
Pode-se citar como exemplo uma atitude de infidelidade reiterada que venha expor o parceiro a situação vexatória, demérito de sua imagem, repercutindo em “chacotas e piadinhas” e impingindo apelidos degenerativos de pessoa de destaque social.
Ora, que um dos cônjuges ou companheiros não queiram levar adiante os votos conjugais isso não é ilícito nenhum, entretanto expor ao ridículo o outro, diminuir sua auto-imagem e humilhá-lo isso é lesão aos Direitos de sua intimiudade, é lesão aos Direitos inseridos á personalidade. Como não ressarcir uma pessoa que foi despida de sua dignidade? Não é porque existe um vínculo conjugal ou afetivo que as pessoas perdem sua individualidade e não precisam ser respeitadas.
A responsabilidade deve ser analisada pela gravidade da culpa, pelas provas contundentes que se tem e pelos reflexos decorrentes de tal conduta. Não se pode simplesmente atribuir uma culpa ao cônjuge de forma infundada, digamos: por mera vingança pelo fim da sociedade conjugal. A justiça não se presta a isso!
Em contrapartida abre-se uma oportunidade para se valorar as relações afetivas, ninguém pode ser culpado por deixar de gostar de outrem, assim como pode-se haver exageros aos pedidos de danos morais quando da ruptura. O dano realmente só será indenizável se, comprovada culpa grave e se não visar somente o lucro da parte que requer a indenização.
Quando se trata do direito obrigacional a reparação de danos é totalmente cabível, mas em sede de direito de família torna-se difícil se falar em reparação posto que a base, o elemento fundamental neste caso vem a ser o sentimento, algo de difícil valoração, por estar inserido nos ditos direitos subjetivos.


3. CONCLUSÃO
Não se pode banalizar a proposta de responsabilização, primeiro devemos observar se o que realmente esta sendo levado em conta é a provada conduta ilícita do cônjuge considerado culpado ou se apenas o que se almeja é a monetarização de tal situação.
Se a Lei nos possibilita encontrar respaldo no art. 5º da CF/88 e no art. 186 do C.C, a lacuna jurídica pode ser sanada de forma que não necessariamente precise elaborar uma norma específica para se tratar de indenização em sede de ruptura da sociedade conjugal.
Tanto o casamento quanto a união estável pressupõe responsabilidades e deveres, assim sendo, quando um dever ou responsabilidade é quebrado de maneira ilícita, e acima de tudo, quando envolve a dignidade humana, a indenização deve ser aceita sim, pois em qualquer outro ramo do direito a reparação seria um procedimento normal.
A reparação no caso em tela não é pedida pela dor que gerou o fim da união, e sim pela desumana e indigna conduta delituosa perpetrada contra o cônjuge, a quem algum dia jurou amor eterno.

4. BIBLIOGRAFIA OLTRAMARI, Vitor Ugo.O dano moral na Ruptura da Sociedade conjugal. Rio de Janeiro Forense, 2005.
http://www.ultimainstancia.uol.com.br/artigos/
http://www.direitonet.com.br/artigos/
http://www.estacio.br/graduação/direito/revista4/artigo14.htm

TJ RS -Julgado pela impossibilidade de avaliar o dano moral em uma separação judicial com justa causa (infidelidade)

“SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS. CULPA. PROVA. DESCABIMENTO. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE, EMBORA ADMITIDO PELO SISTEMA JURÍDICO.
-É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal.
-A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo porque impossível definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto.
-A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional.
-Embora o sistema jurídico não seja avesso à possibilidade de reparação por danos morais na separação ou no divórcio, a pretensão encontra óbice quando se expurga a discussão da culpa pelo dissídio, e quando os acontecimentos apontados como desabonatórios aconteceram depois da separação fática, requisito que dissolve os deveres do casamento, entre os quais o de fidelidade.
-Não há dor, aflição ou angústia para indenizar quando não se perquire a culpa ou se define o responsável pelo abalo do edifício conjugal. “(TJRS, Ap. 70005834916, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 02.04.2003)

Registro de Paternidade não se anula, se não houver vício de consentimento

Registro de paternidade só pode ser anulado se houver vício de consentimento
Aquele que reconhece voluntariamente a paternidade de criança sabendo que não é o pai biológico não tem o direito subjetivo de propor posteriormente ação de anulação de registro de nascimento, a não ser que demonstre a ocorrência de vício de consentimento. Essa foi a decisão unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, acatou os recursos especiais interpostos pela representante da criança e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).
Inicialmente, um homem ajuizou uma ação anulatória de registro de paternidade, argumentando que registrou a criança, nascida em 2003, sob enorme pressão psicológica e coação irresistível imposta pela mãe. Na ação, ele afirma que “sempre soube que a criança não era seu filho”. Ele sustentou que não se trata de negatória de paternidade, mas de mera anulação de registro. Seu objetivo era a declaração da inexistência da relação jurídica de parentesco entre ele e a criança.
Na contestação, a representante da criança afirma que, ao saber da gravidez, o homem não levantou dúvidas a respeito da paternidade que lhe foi atribuída, tendo, inclusive, sugerido a realização do aborto. Diante da decisão da genitora de manter a gravidez, o homem prestou todo auxílio necessário durante a gestação. A mãe afastou qualquer possibilidade de coação, afirmando que ele registrou a criança sem vício de vontade.
Na audiência preliminar, o juiz homologou acordo para realização de exame de DNA, cujo laudo é conclusivo no sentido de excluir a paternidade biológica. Na sentença, o pedido formulado pelo homem foi julgado improcedente sob o fundamento de que “as alegações e provas trazidas nos autos pelo autor são insuficientes a amparar a desconstituição e/ou invalidação de seu ato”.
Com isso, o homem recorreu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que acatou sua apelação sob o fundamento de que, “sendo negativa a prova pericial consistente no exame de DNA, o estado de filiação deve ser desconstituído coercitivamente”. Daí o recurso especial interposto pelo representante do menor e pelo MPDFT em que alegam divergência jurisprudencial e ofensa ao artigo 1.604 do Código Civil de 2002.
Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi afirma que diretrizes devem ser muito bem fixadas em processos que lidam com direito de filiação, para que não haja possibilidade de uma criança ser desamparada por um ser adulto que a ela não se ligou, verdadeiramente, pelos laços afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade.
Segundo a ministra, o julgamento deve ser pautado pela duradoura prevalência dos interesses da criança, sentimento que deve nortear a condução do processo em que se discute, de um lado, o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação.
Ela afirma que o ato só pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento. Isto é, para que haja efetiva possibilidade de anulação do registro de nascimento do menor, é necessária prova robusta no sentido de que o relutante pai foi de fato induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido. A ministra entende que não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade em que o próprio recorrido manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. Além disso, o simples receio de ter contra si ajuizada uma ação, possivelmente uma investigatória de paternidade, não pode, jamais, ser considerado como “coação irresistível”, conforme alegado pelo pai, que, por sua vez, ajuizou ação para anular o ato de reconhecimento de filho que praticou espontaneamente.
A ministra finaliza, afirmando que o julgador deve ter em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, porque a ambivalência presente nas recusas de paternidade é particularmente mutilante para a identidade das crianças, no sentido de tornar, o quanto for possível, contínuos os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento.
Fonte: STJ

No STJ, neto pede reconhecimento de relação de parentesco com o avô

“STJ vai decidir se neto pode pedir reconhecimento de parentesco com o avô
A 2ª seção do STJ vai pacificar o entendimento da Corte sobre a possibilidade ou não de investigação de paternidade avoenga, isto é, ação proposta pelo neto a fim de se reconhecer a paternidade de seu pai e por consequência a identidade de seu avô. O tema foi afetado à seção pela 3ª turma, em razão de divergência surgida durante julgamento de recurso relatado pela ministra Nancy Andrighi.
A questão já conta com três precedentes da própria 3ª turma em casos relatados pelos ministros Waldemar Zveiter, Carlos Alberto Menezes Direito e Humberto Gomes de Barros e um julgado da 2ª seção, relatado pelo ministro Aldir Passarinho Junior, que consideraram legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna.
A divergência entende que o neto não tem legitimidade para propor a investigação de paternidade contra o suposto avô no lugar do pai já falecido, em razão de o estado de filiação ser um direito personalíssimo. Ou seja, se a investigatória de paternidade não foi proposta em vida pelo filho, não podem seus herdeiros, após morto este, ingressar com a ação.
O voto da ministra Nancy Andrighi foi favorável ao reconhecimento da relação avoenga. Para ela os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extra patrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.
Assim os netos, a exemplo dos filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto este, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.
Segundo a ministra, nos moldes da moderna concepção do Direito de Família, não se mostra adequado recusar aos netos o direito de buscarem, por meio de ação declaratória, a origem desconhecida. Para ela, se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação de parentesco pleiteada.
“Negar aos netos o exercício de ação declaratória de parentesco com o suposto avô significa, acima de tudo, negar-lhes a prestação jurisdicional. Se o filho não quis ou foi impedido de exercer o seu direito de filiação, não se há que proibir que seu descendente o exerça, sob pena de se estar negando ao neto o exercício de direito personalíssimo, ao nome, à ancestralidade”, ressaltou.
O caso concreto
O recurso afetado à seção foi interposto pela viúva e filhos de pleiteando ação declaratória de relação avoenga para efeito de herança ajuizada em 1999, contra os filhos e herdeiros do sogro e avô das partes.
Eles sustentam que o ex-cônjuge da viúva e pai dos recorrentes nasceu em 1946, fruto de relacionamento amoroso indesejado pela influente família carioca do avô que, ao tomar conhecimento da respectiva gravidez, o enviou para os Estados Unidos.
Alegam que embora não houvesse o reconhecimento do filho José, o avô reconhecia o neto, prestando-lhe toda assistência material necessária. Contudo, após a morte do suposto avô, ocorrida em 1997, os auxílios financeiros cessaram, tendo então o filho procurado diretamente o pai, o qual ainda que contrariado, passou a destinar-lhe algum auxílio material.
Na inicial, eles postularam a declaração, por sentença, da condição de co-herdeiros dos recorridos, a primeira recorrente, por ser meeira de pai e, os demais, por ostentarem a qualidade de netos. Para comprovar o parentesco, solicitaram a realização de exame de DNA por meio de exumação nos restos mortais de suposto pai, falecido em 22/2/99, e do avô, falecido em 1997.
Os recorridos requereram a extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência da ação, considerado o entendimento de que é juridicamente impossível aos netos postular o reconhecimento da filiação em face do pretenso avô, faltando-lhes legitimidade de agir. Sustentam que os filhos presumidos do primeiro e netos do segundo são “movidos por aspectos meramente econômicos”, sem, contudo, qualquer prova de suas alegações, o que inviabilizaria a realização da prova pericial genética requerida.
Por maioria, o TJ/RJ acolheu o pedido dos recorridos e extinguiu o processo, ao fundamento de que, por se tratar de ação personalíssima, somente podendo ser proposta pelo próprio filho em face do pai, há impossibilidade jurídica do pedido.
A viúva e os filhos recorrem ao STJ, sustentando que ao julgar o processo extinto por carência da ação, o TJ/RJ ignorou orientação da Corte Superior no sentido de considerar juridicamente possível e legítima a ação ajuizada pelos netos, em face do suposto avô, ou seus sucessores, com a pretensão de que seja declarada relação avoenga.
Processo Relacionado : Resp 807849 - clique aqui.”
Notícia do site do STJ.

Casamento desfeito entre adolescentes não gera dano moral, no RS

O Juiz de Direito Roberto Coutinho Borba, da 3ª Vara Cível da Comarca de Bagé, negou pedido de indenização por dano moral e material a uma adolescente de 15 anos que teve o casamento com jovem de 19 anos desfeito após dois meses de união. A sentença é da última quinta-feira, 15/4.
A jovem e seu pai ingressaram com pedido de reparação alegando que ela fora persuadida pelo então namorado a casar-se em julho de 2009. Passados dois meses de união, o marido pediu a separação sob o argumento que havia se ‘desapaixonado’. Os autores sustentaram que o réu pretendia apenas abusar da ingenuidade e boa-fé da menina com o objetivo de subtrair-lhe a virgindade. Afirmaram que ela foi exposta ao ridículo, fato que lhe causou grande dissabor, deixando-a deprimida a ponto de abandonar os estudos. Além disso, alegaram prejuízo econômico, já que o pai da noiva custeou as despesas do casamento.
O jovem ex-marido, réu na ação, contestou sustentando que não induziu a ex-mulher ao erro. Segundo ele, a jovem casou-se por livre e espontânea vontade. Argumentou que a união durou mais de três meses, e discorreu sobre desentendimentos havidos com o ex-sogro. Alegou, também, que a autora não era virgem quando do casamento, refutando a alegação de que a menor seria ingênua e vítima de abuso de sua boa-fé.
Sentença
“Analisando os fatos, inexiste referência de qualquer ato ilícito, não havendo dano a ser compensado”, resumiu o Juiz. “Ademais, a ruptura do matrimônio em exíguo lapso temporal não pode ser concebida como ato ilícito uma vez que casamentos não ostentam prazo de validade.” Segundo o magistrado, a possibilidade de insucesso do relacionamento do casal era ainda mais latente por serem os ‘nubentes adolescentes, inevitavelmente imaturos e com parcas condições econômicas’.
“Soma-se a isso o fato de que o pai da noiva consentiu expressamente com o matrimônio e estabelecimento de vida em comum, ofertando suporte moral e material aos nubentes”, diz a sentença. “Nesse contexto, fosse admitida a demanda, haveria de se imputar co-responsabilidade ao pai da autora já que ele dispunha de todas as possibilidades de impedir o casamento e, no entanto, concorreu para sua celebração”, observou. O magistrado concluiu que o termo final do casamento está associado ao fim da afeição e do amor, sendo desnecessária investigação de culpa.
Fonte: TJRS ”
Notíca da Magister

Indenização por Dano Moral - Noiva abandonada no cartório

Noivou e não casou
Comerciante desiste de casamento e TJ/CE decide que ele deverá indenizar sua ex-noiva
A 6ª câmara cível do TJ/CE manteve sentença de 1º grau que condenou o comerciante D.R.S. a pagar indenização por danos morais à ex-noiva, F.P.B.S., no valor de R$ 10 mil. Ele não compareceu ao casamento civil agendado entre ambos, no município de Palhano, por descobrir, na véspera do matrimônio, que a futura esposa não era mais virgem.
O relator do processo foi o desembargador Manoel Cefas Fonteles Tomaz. De acordo com os autos, D.R.S. e F.P.B.S. haviam marcado casamento civil no Cartório da cidade de Palhano, situada a 152 km de Fortaleza, para o dia 25 de março de 1998, “após longo e público noivado”. À época, ela era menor de idade – tinha 17 anos. Já o noivo tinha 29 anos.
No dia do casamento, porém, o noivo não compareceu, deixando a noiva, a família e os convidados dela esperando no cartório “até o último instante”. D.R.S. afirmou que, na véspera, a jovem havia confessado não ser mais virgem.
Por conta do vexame e da humilhação a que foi exposta, inclusive devido à rápida repercussão social do fato na cidade interiorana, F.P.B.S. ingressou com ação de reparação de danos morais contra o ex-noivo junto à vara única da comarca de Palhano. Em junho de 2004, a juíza Antônia Neuma Dias Vasconcelos, à época respondendo pela referida comarca, condenou o comerciante a pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais à jovem.
Insatisfeito, D.R.S. ingressou com apelação cível no TJ/CE visando à reforma da sentença de 1º grau. Na fundamentação, o apelante voltou a ressaltar a descoberta de que a ex-noiva não era mais virgem, além de alegar inexistência de fato caracterizador de dano moral. O parecer da Procuradoria Geral de Justiça foi pelo improvimento do recurso.
Em seu voto, o relator do processo, desembargador Manoel Cefas Fonteles Tomaz, lembrou que a Constituição Federal garante, como direitos fundamentais, “a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, assegurando indenização por dano material ou moral quando esses princípios são violados.
“O dano moral decorre de dois aspectos expostos e fortemente comprovados: o não comparecimento do noivo à celebração do casamento civil, fato por si só ensejador da reparação, e a alegação do noivo que deixou de contrair casamento com a autora [da ação] em razão da mesma não ser virgem”, explicou o magistrado.
“O fato da jovem noiva não ser mais virgem, seja deflorada pelo noivo, conforme afirma a jovem, ou por outrem, conforme alega o apelante, não é capaz de elidir o fato causador do dano moral sofrido. Não se trata de simples rompimento de noivado. Houve exposição social ao ridículo e ampla repercussão do fato na pequena cidade de Palhano”, completou.
Processo : 36354-46.2004.8.06.0000/0″
Notícia do site Migalhas (clique aqui)

Reconhecimento de União Estável homoafetiva

“Reconhecida união estável de casal homoafetivo
O juiz da 9ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, Haroldo André Toscano de Oliveira, reconheceu união estável entre um administrador de empresas e um engenheiro. A decisão, apesar de ser de 1ª Instância, não mais está sujeita a recurso, pois já transitou em julgado (ou seja, tornou-se irrecorrível).
Os autores ajuizaram, em março de 2009, ação declaratória de união estável. Afirmaram que vivem juntos desde 1996, “com comunhão de interesse patrimonial”. Alegaram que no relacionamento há uma “clara dependência financeira um do outro”. Disseram que a dependência econômica e a relação afetiva podem ser comprovadas por contratos de locação e aquisição de imóveis, apólices de seguro de vida e saúde em que um é beneficiário do outro, conta bancária conjunta e vários outros documentos anexados ao processo.
Informaram também que têm registrado em cartório Contrato de Parceria Civil Homoafetiva e reconhecida a união estável pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Departamento de Polícia Federal, “ao conceder a permanência definitiva no Brasil de um dos requerentes (que é holandês), em função da relação mantida por ambos”. Por fim, pedem a procedência do pedido e a declaração da união estável. Não houve intervenção do Ministério Público no processo.
O magistrado, que citou vários artigos da Constituição, entendeu que não pode haver discriminação em razão do sexo, já que são todos iguais perante a lei. Para o julgador, o Direito deve ser dinâmico e evoluir para regular questões decorrentes da mudança das relações entre as pessoas que vivem na sociedade moderna. Ele destacou que o conceito de família mudou, não significando apenas a ideia de pai, mãe e filhos.
O artigo 226 da Constituição, que dispõe sobre a proteção do Estado à família, é o mais destacado na sentença. De acordo com a decisão, que se baseou também nesse artigo, a união estável formada pela parceria entre duas pessoas também é reconhecida como entidade familiar. Assim, o juiz entendeu que a lei não determina como será a composição da família, “limitando-se à união entre duas pessoas, não mencionando o sexo de cada uma delas”.
O magistrado fundamentou sua sentença citando também decisão do Superior Tribunal de Justiça, que diz não ser proibida, pela lei, a união estável entre dois homens ou duas mulheres.
O julgador enfatizou que, tendo em vista o dinamismo do Direito, “deve ser prestigiada a opção sexual do cidadão, para fins de constituição de entidade familiar e conseqüentes reflexos patrimoniais e previdenciários”. Para Haroldo Toscano, as provas do processo foram suficientes para comprovar, de forma satisfatória, a união estável dos autores, sendo que “impõe-se reconhecer proteção legal a toda e qualquer forma de entidade familiar, sob pena de grave violência constitucional”.
Processo nº: 024.09.521.410-2
Fonte: TJMG”
Notícia do site da Editora Magister

Dissolução do casamento no Direito Romano

No mundo romano, eram duas as formas de dissolução do casamento. A Voluntária, pelo Repúdio (fundado na vontade unilateral do cônjuge) ou pelo Divórcio (fundado na vontade bilateral dos consortes); e a Involuntária, causada pela Morte ou pelo Connubium, que poderia se dar pela morte civil ou pela diminuição da condição social do cônjuge.
Algumas das formas do Repúdio: adultério da mulher, caso a mulher fosse considerada culpada de envenenamento ou se o marido praticasse homicídio ou violação de sepulcro.
No caso do Divórcio, haviam quatro alternativas: divortium ex justa causa, divortium sine justa causa, divortium bona gracia e o divortium comuni consensu.

Recado para Europeus e Americanos

Na Odisséia, a narrativa de um julgamento por dano moral afetivo

A narrativa é de Homero, em sua Odisséia: Em uma assembléia de Deuses pagãos, decidindo sobre um caso de reparação de danos morais resultante de adultério.

Hefesto (o marido traído) surpreendera em flagrante delito amoroso sua esposa, a infiel Afrodite e o formoso Ares. Após deliberações, os deuses impuseram pesada multa a Ares em favor de Hefesto.
No primeiro caso de dano moral imposto ao cônjuge traidor, em favor do Direito de Família, na História da Humanidade.

Obstrução impede a votação de lei que regulamenta a visita dos avós

Devido ao término do período regimental de duração dos trabalhos, o 1º vice-presidente da Câmara, deputado Marco Maia (PT-RS), encerrou a sessão e abriu uma extraordinária em seguida. Os partidos oposicionistas continuam em obstruçãoRecurso utilizado por parlamentares em determinadas ocasiões para impedir o prosseguimento dos trabalhos e ganhar tempo. Em geral, os mecanismos utilizados são pronunciamentos, pedidos de adiamento da discussão e da votação, formulação de questões de ordem, saída do plenário para evitar quorum ou a simples manifestação de obstrução, pelo líder, o que faz com que a presença dos seus liderados deixe de ser computada para efeito de quorum. . Eles cobram do governo a votação do Projeto de Lei Complementar 306/08, que regulamenta a aplicação de recursos na Saúde pela União, estados e municípios.
Um dos projetos mais polêmicos em pauta é o PL 1986/03, que trata dos bingos. A redação original proíbe a prática desse jogo no Brasil, mas o substitutivoEspécie de emenda que altera a proposta em seu conjunto, substancial ou formalmente. Recebe esse nome porque substitui o projeto. O substitutivo é apresentado pelo relator e tem preferência na votação, mas pode ser rejeitado em favor do projeto original.   da Comissão de Finanças e Tributação permite a exploração e regulamenta a tributação e a fiscalização do setor.
Os outros projetos pautados são: o PL 1481/07, do Senado, que permite o uso de recursos do FustO Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações foi instituído pela Lei 9998/00 com o objetivo de proporcionar recursos para cobrir a parcela de custo relativa ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações que não possa ser recuperada com a exploração do serviço. Cabe ao Ministério das Comunicações formular as políticas, as diretrizes gerais e as prioridades que orientarão as aplicações do Fust e definir os programas, projetos e atividades financiados com recursos do fundo.  para ampliar o acesso à internet de banda larga nas escolas públicas; o PL 4715/94, do Executivo, que reformula o Conselho Nacional de Direitos Humanos; e o PL 4486/01, que garante aos avós o direito de visitar os netos no caso de divórcio dos pais.

Direito de visitação aos netos pode virar lei

A Câmara dos Deputados deve votar nesta 3º feira, 16 de junho, projeto de Lei que regulamenta do direito de visitação dos avós aos netos, inserindo esta obrigatoriedade nos códigos Civil e de Processo Civil.
Desta forma, encerrara-se-á um penoso capítulo na história de muitos avôs e avós que tinham que recorrer à justiça para garantir o direito de visitação aos seus netos.

Traição pela Internet

Prova contra infidelidade virtual vale sem quebra de sigilo
Por Eduardo Barbosa em http://www.conjur.com.br/

É imprescindível a discussão em relação à legitimidade, à legalidade e à constitucionalidade das provas obtidas no mundo virtual. Na verdade, nem o cônjuge ou o companheiro pode violar o direito da privacidade de seu parceiro.

A privacidade do indivíduo é o cerne do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal. Também o artigo 5, inciso X , da Carta Magna, tutela o direito à inviolabilidade da privacidade. Assim, a violação da intimidade somente pode ocorrer quando houver autorização judicial, devidamente motivada, e nas hipóteses previstas na Lei 9.296/96, quando existe a quebra das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, ensejando controvérsias no plano doutrinário.

No plano do Direito Civil, existe o artigo 332 do Código de Processo Civil, o qual afirma que: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa’’. Agora, particularmente no espaço virtual, os indivíduos pensam que estão protegidos, porém, este espaço é muito pouco discreto e, na verdade, apresenta uma pseudo privacidade ao internauta. Mesmo que este não se identifique, o conteúdo da correspondência fica guardada na memória do computador e no próprio provedor de acesso à rede.

E este verdadeiro banco de dados, que é a memória do computador, onde estão armazenadas todas as comunicações virtuais do internauta, poderá ser requisitado por um juiz. É exemplo de infidelidade virtual um indivíduo casado ou unido estavelmente que, paralelamente, mantenha um relacionamento erótico-afetivo virtual. Aliás, atualmente, a rotina está deteriorando os relacionamentos, sejam eles formados pelo casamento ou pela união estável.

Neste contexto, a vida sexual-erótica do casal acaba se degenerando, pois a tendência são as pessoas passarem a conviver sem se relacionar. E é nesta situação, nesta sociedade individualista, que o espaço virtual se estabelece como nenhum outro, visando a fuga dessa realidade deprimente.

Na internet, a pessoa cobiçada do outro não enfrenta este desgaste do dia a dia. É importante, ao meu ver, o que constatei ao conversar com clientes e ler os processos judiciais a respeito da infidelidade virtual: todas as pessoas “construídas” pelo internautas são especiais, na maior parte das vezes sonhadas e imaginadas por eles, mas longe de serem reais.

De toda sorte, é importante salientar que a jurisprudência tem aceitado a prova virtual, desde que coletada em computador de uso familiar, sem uso da senha, pois assim não fere o ditame constitucional previsto no artigo 5, inciso X, da Constituição Federal.

Alimentos - Possibilidade de Prisão em caso de descumprimento de acordo extrajudicial

Fonte: Consultor Jurídico em http://www.conjur.com.br/

Quando o acordo extrajudicial para pagamento de pensão alimentícia não for cumprido a prisão civil pode ser decretada, de acordo com decisão do Superior Tribunal de Justiça. Ao analisar um recurso no qual a mãe de um menor em Minas Gerais tentava receber prestações de pensão alimentícia vencidas, os ministros anularam o processo desde a sentença inicial e determinaram que a ação de cobrança de alimentos seja retomada. O pai não pagou a dívida que havia sido negociada extrajudicialmente na Defensoria Pública do estado.


O relator, ministro Massami Uyeda, havia admitido que, na execução de obrigação alimentar estipulada por meio de acordo extrajudicial, não seria possível impor a pena de prisão. Mas um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi modificou o entendimento do relator. Para a ministra, o artigo 733 do Código de Processo Civil (CPC) não faz referência ao título executivo extrajudicial, “porque, na época em que o CPC entrou em vigor, a única forma de se constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Ocorre que, posteriormente, foram introduzidas alterações no ordenamento jurídico permitindo a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando-se a homologação pelo Poder Judiciário”.

O entendimento que passou a prevalecer na 3ª Turma, depois do voto-vista da ministra Nancy Andrighi, está estabelecido na Constituição Federal: “será legítima a prisão civil pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar”. Assim, a prisão é autorizada no caso de não pagamento injustificado da pensão alimentícia legítima, não se restringindo às execuções de títulos judiciais.

A Constituição dispõe que o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal (prisão) se sobrepõe ao direito de liberdade do alimentante inadimplente. Conforme a análise da ministra, “o entendimento de que o acordo realizado fora do processo afasta o uso da prisão civil é um incentivo à desídia do devedor de alimentos que optou pela via extrajudicial e viola o direito fundamental do credor de receber, regularmente, os valores necessários à sua subsistência”.

Por fim, a ministra concluiu que os efeitos nefastos do descumprimento da pensão alimentar são os mesmos, independentemente da origem do acordo que gerou a obrigação — judicial ou extrajudicial. Isto é, deixar de suprir as necessidades daquele que precisa de alimentos fere o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, seja o título oriundo de acordo judicial ou extrajudicial.

A primeira instância extinguiu o processo porque o título executivo extrajudicial não poderia ser executado, uma vez que deveria ter sido homologado judicialmente. O Tribunal de Justiça mineiro negou o pedido para o menor por entender que a execução da dívida exigiria título judicial, ou seja, sentença ou decisão que concedeu o pagamento liminar em ação de alimentos.

De acordo com os autos, a mãe argumentou que a transação assinada perante a Defensoria Pública seria um instrumento adequado para execução de alimentos. Esse entendimento, além do mais, assinalou a ministra, está em harmonia com a tendência do ordenamento jurídico de incentivar a resolução de conflitos pela autocomposição.

Em votação unânime, a 3ª Turma determinou o prosseguimento da execução. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Projeto de Lei prevê Pena de Prisão e Possibilidade de Reparação por Danos Morais

Projetos de lei preveem indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo


Proposta no Senado quer que seja crime punível com detenção de até seis meses deixar de prestar assistência moral ao filho menor



Por Johanna Nublat - Folha de São Paulo

"E o meu papai?" é a pergunta que M.S., 3, faz à mãe quando vê outras crianças acompanhadas do pai. Junia, a mãe, desconversa por enquanto, mas diz que em breve vai contar ao menino que, apesar de o pai pagar a pensão alimentícia todos os meses e morar na mesma cidade, não quer ver o filho.

O caso de M. se enquadra no que se chama abandono afetivo, quando um dos genitores dá suporte material, mas não moral. Situações como essa já levaram filhos a cobrar dos pais indenização por danos morais.

Ainda são raros os casos em que ações assim foram bem sucedidas, pois, além de não haver expressa previsão em lei, os juízes costumam cair na seguinte questão: não é possível obrigar ninguém a amar.

Entrando na polêmica, parlamentares analisam pelo menos dois projetos de lei que acrescentam na lei a possibilidade da cobrança da indenização pelo dano moral decorrente do abandono afetivo.

Uma das propostas, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), recebeu parecer pela aprovação na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara na última semana.

Além de instituir a reparação pelo abandono moral, outro projeto, do senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), diz que deixar de prestar assistência moral ao filho menor sem justa causa é crime punível com detenção de até seis meses.

Juridicamente, a indenização se sustenta, desde que comprovado prejuízo ao filho, diz a advogada Vanessa Viafore.

"Começa por abuso de poder. O convívio do filho com o pai não é só direito do pai, é dever. Assim, o pai interfere na esfera do direito do filho", diz.

Para ela, por mais que a presença seja indesejada pelo pai o filho terá a figura paterna como referência.

Crivella vai em linha similar. "A presença física é uma forma de compensar o que deveria ser um gesto voluntário de amor.

Justamente por não haver amor, a lei é necessária."

O advogado Leonardo Castro discorda dos argumentos e diz que esse "amor compulsório é pior que a ausência".
Ele afirma ser contra a aplicação da indenização por danos morais em casos de abandono afetivo -com exceção de casos limites-, pois ela funciona mais para afastar pai e filho que para aproximá-los.

E lembra que já existe na lei vigente uma punição para os pais ausentes: a destituição do poder família, ou seja, dos direitos sobre o filho.

A primeira ação de que se tem notícia que buscou uma reparação pelo abandono afetivo no país ficou famosa em 2005, quando o STJ (Superior Tribunal de Justiça) negou a indenização. A ação, de Minas Gerais, enfrenta seu último recurso no STF (Supremo Tribunal Federal), que já disse que essa matéria não seria constitucional e, por isso, não caberia ao Supremo julgá-la.

Projeto de Lei vai regulamentar a Indenização por Abandono Afetivo dos filhos

Por Simone Franco/Rita Nardelli/ Agência Senado

O chamado "abandono afetivo" dos filhos pelos pais poderá ser considerado um ato ilegal. Mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) poderá impor reparação de danos ao pai ou à mãe que deixar de prestar assistência afetiva aos filhos, seja pela convivência, seja por visitação periódica. No caso daquele que não tiver a guarda da criança ou do adolescente, também ficará obrigado pelo Código Civil não só a visitá-lo e tê-lo em sua companhia, mas também a fiscalizar sua manutenção e educação.

A caracterização do abandono afetivo como conduta ilícita foi proposta em projeto de lei (PLS 700/07) do senador Marcelo Crivella (PRB-RJ). Na próxima semana, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) deverá decidir sobre o enquadramento civil do pai ou da mãe ausente na criação do filho, atitude que traz prejuízos à formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento. A matéria recebeu parecer pela aprovação, com emendas, do relator, senador Valdir Raupp (PMDB-RO).

O PLS 700/07 define a assistência afetiva devida pelos pais aos filhos menores de 18 anos como a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.

Além dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos menores, a proposta altera o ECA para também atribuir aos pais os deveres de convivência e assistência material e moral. É importante ressaltar que esse aspecto passará a ser considerado nas decisões judiciais de destituição de tutela e de suspensão ou destituição do poder familiar.

Negligência

A negligência do pai ou da mãe nos cuidados com os filhos menores também será incluída entre as hipóteses do ECA que permitem ao juiz determinar, como medida cautelar, o afastamento do denunciado da moradia comum. Atualmente, as hipóteses admitidas para adoção dessa medida são maus-tratos, opressão e abuso sexual.

Os diretores de escolas de ensino fundamental passarão a ter a responsabilidade de comunicar os casos de negligência, abuso ou abandono afetivo ao conselho tutelar. A lei em vigor obriga os educadores a denunciarem apenas os casos de maus-tratos envolvendo os alunos, faltas injustificadas reiteradas, elevados níveis de repetência e evasão escolar.

A matéria será votada em decisão terminativa na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH).

União Homoafetiva - Direitos Sucessórios - Decisão do TJ RS

(Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005)

Votos:

Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE E RELATORA)


...

Extrai-se dos autos, de forma inequívoca, a existência da união homoafetiva mantida entre a apelada L. L. C. N. e D. O. F. pelo período de dezesseis anos, cujo termo final deu-se com o falecimento desta, sucedido em 28-8-1996.

Os apelantes não contestam a coabitação mantida entre a apelada e a extinta e nem a relação afetiva havida em si, mas, tão-somente, a ausência de quanto à configuração de uma relação nos moldes de uma entidade familiar. Salientam, outrossim, que a recorrida somente teria retornado à residência comum, após um período de separação em 1990, com o objetivo de ficar na posse do imóvel casal.

As inúmeras fotos, cartões e outros documentos acostados aos autos dão conta do forte relacionamento havido (fls. 26-8, 30-41, 46-8, 51-8, 61-5, 66-71). As fotografias demonstram diversos momentos da vida das consortes: viagens, aniversários, festas em casa, momentos com amigos, momentos em família, inclusive, com a presença da apelante N., etc.

Além de a apelada ser dependente de D. no centro de servidores do IPE e na farmácia Droganossa (fls. 42-4), ainda mantinham conta conjunta em lojas (fl. 45).

Outrossim, adquiriram, em condomínio, o imóvel localizado na Rua Jaguari, na razão de 18,51% para a apelada e 81,49% para a falecida. Contudo, no decorrer da relação, optaram por redefinir as frações ideais no percentual de 50% para cada uma (fls. 193-4), fato que denota comunhão de vida, de interesses e de embaralhamento patrimonial.

A prova oral também vem ao encontro da tese exposta na exordial, porquanto as testemunhas confirmam que L. e D. viviam como marido e mulher (fls. 310-21).

Não bastassem esses elementos, com o passar dos anos, o casal resolveu adotar o menino D. F. C., cujo nome, inclusive, foi escolhido em homenagem à falecida, cujo apelido era D., e que também foi eleita a madrinha do infante. A criança foi registrada em nome da apelada, constando como testemunhas a de cujus e a apelante N.

Ainda que tal adoção tenha sido procedida de forma irregular (à brasileira), tal circunstância denota o desiderato do par de formar uma família, haja vista o fato de não poderem gerar filhos entre si.

Nesse passo, cabe registrar que a falecida tratava D. como filho. Instituiu o afilhado como seu beneficiário no pecúlio GBOEX (fl. 60), desejava transferir a sua parte no imóvel adquirido em conjunto com a recorrida para o infante (fl. 59), mandava cartões para a apelada em conjunto com o menino (fls. 66-70) e arcava com as despesas inerentes ao sustento deste (fls. 195-6 e 202-5). A simples leitura do cartão da fl. 71, escrito para o afilhado, não deixa dúvidas de que o tinha como filho.

Igualmente, não prospera a alegação de que a apelada teria retornado à residência comum, após uma separação, somente por interesses econômicos.

Nesse sentido, precisas as ponderações da julgadora a quo (fls. 332-3):

Diante disso, fica evidente que o fato da autora ter em algumas ocasiões saído da residência comum, por brigas e para proteger o filho das conseqüências disso, não descaracteriza a união estável, até porque em nenhum momento ela fez mudança, e sempre voltava para casa, aliás, isso também admitido pela demandada N. ao responder uma pergunta a respeito da separação: “depois ela voltou de novo” e nunca mais saiu até a morte da D. (fl. 316).

Além de ser comum entre os casais algumas brigas e rompimentos, na espécie, não se pode olvidar que a falecida estava doente (cirrose) e era alcoolista e, segundo a apelada, por vezes se tornava agressiva, fato que justificava o afastamento dela e do menino do lar comum.

Igualmente, não há falar em infração ao art. 226, §3º, da Constituição Federal.

A homossexualidade remonta às mais antigas civilizações, conforme muito bem observado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, em precisa análise histórica sobre o assunto, que peço vênia para transcrever:

É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos.

Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade.

Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra.

Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia.

Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos.

A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascença, artistas como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade (APC 70001388982, 7ª CC, Rel.: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/3/01).

Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência.

Sobre o tema, manifestei-me no livro Homoafetividade – O que diz a Justiça:

A correção de rumos foi feita pela Constituição Federal, ao outorgar proteção não mais ao casamento, mas à família. Como bem diz Zeno Veloso, num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Restou o afeto inserido no âmbito de proteção do sistema jurídico. Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses mais freqüentes – as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais com seus filhos – sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de identificação o enlaçamento afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma não é possível negar a condição família às uniões de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano (in Homoafetividade – o que diz a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 13/14).

A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, que são livres para ser, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.

Outrossim, a Carta Maior é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo.

Nesse passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet:

“{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.

Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que “cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda” (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44).

Por conseguinte, a Constituição da República, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar os interesses das uniões homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido contrário é que seria inconstitucional. E quanto à tutela específica dessas relações, aplica-se analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis.

Nesse sentido, há precedentes de vanguarda desta Corte:

RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003).


UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003).

Diante de todos esses elementos, a existência da relação afetiva exsurge dos autos, revelando-se impositiva a manutenção da sentença que a reconheceu.

Nesses termos, correta se mostra a sentença de lavra da Dra. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos que conferiu efeitos jurídicos à relação havida, reconhecendo direitos sucessórios à apelada.

Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo.

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (REVISOR) - De acordo.

Des. Ricardo Raupp Ruschel - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70012836755, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS

Necessidade de prova da necessidade do Pensionamento - Mulher apta para o trabalho

EMENTA: DIREITO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PENSÃO ALIMENTÍCIA À EX-COMPANHEIRA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - MULHER APTA AO TRABALHO - INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO CASAL - POSSIBILIDADE ATÉ A PARTILHA DEFINITIVA DA MEAÇÃO - CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I - Em não restando provada a necessidade da pretensa alimentanda, não há como se conceder a esta um quantum referente à pensão, máxime quando se trata de mulher que ainda encontra-se apta a exercer função no mercado de trabalho, na qual pode manter-se às custas do seu próprio esforço.

II - A indisponibilidade dos bens é necessária, pois é sabido que em uma união estável o patrimônio do casal está registrado em nome de apenas uma das partes. Entender-se de forma contrária somente ensejaria a ausência de óbice para uma possível alienação dos referidos bens, de modo a prejudicar o companheiro-meeiro.

Exoneração Alimentos - Mulher jovem e saudável

CIVIL - ALIMENTOS - EXONERAÇÃO - CÔNJUGE VIRAGO - PENSÃO PARA CUSTEIO DE ESTUDOS - ABANDONO DE CURSO SUPERIOR - MULHER APTA AO TRABALHO.


1.SE O CÔNJUGE VIRAGO TEM CONDIÇÕES MENTAIS E FÍSICAS PARA DESEMPENHAR ATIVIDADE PRODUTIVA, SENDO JOVEM, SEM QUALQUER OBRIGAÇÃO MATERIAL OU DE CUIDADOS DIUTURNOS COM A PROLE, É RAZOÁVEL EXONERAR O CÔNJUGE VARÃO DA PENSÃO QUE VINHA SENDO PAGA, MORMENTE QUANDO COMPROVADO QUE NÃO FREQÜENTA O CURSO DE ARQUITETURA E URBANISMO, COMO ALEGA PARA JUSTIFICAR A NECESSIDADE DOS ALIMENTOS.



2.APELAÇÃO PROVIDA.

Complementação pecuniária em caso de abandono

ACAO DE ALIMENTOS. A OBRIGACAO ALIMENTICIA FUNDAMENTA-SE SOBRE UM INTERESSE PUBLICO-FAMILIAR. ABANDONANDO O MARIDO O LAR CONJUGAL, DEIXANDO DE PRESTAR AUXILIO A FAMILIA, E - EMBORA TRABALHANDO A ESPOSA - DECAINDO O NIVEL DE VIDA DA MULHER E DOS FILHOS POR CAUSA DESSE ABANDONO, CUMPRE AO MARIDO SUPRIR O QUE FALTA. DERAM PROVIMENTO A APELACAO DA AUTORA E NEGARAM-NO A DO REU. VOTO VENCIDO.

(Apelação Cível Nº 584040943, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Oscar de Souza, Julgado em 14/11/1984)

Dano Moral Afetivo não é matéria constitucional, diz Ministra

Notícias STF
27 de maio de 2009


Ministra arquiva recurso sobre abandono afetivo por não existir ofensa direta à Constituição

A ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou Recurso Extraordinário (RE 567164) em que A.B.F. pedia ressarcimento por danos morais em razão de abandono familiar. Ele alegava ofensa aos artigos 1º, 5º, incisos V e X, e 229 da Constituição Federal.

O autor questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que ao dar provimento a um recurso especial concluiu, com base no artigo 159 do Código Civil de 1916, a inviabilidade do reconhecimento de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo.

“O apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou o entendimento segundo o qual a análise sobre a indenização por danos morais limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, inatacável por recurso extraordinário”, explicou a ministra. Ela avaliou que, conforme o ato contestado, a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educação dos filhos.

Assim, Ellen Gracie afastou a possibilidade de analisar o pedido de reparação pecuniária por abandono moral, pois isto demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), o que é inviável por meio de recurso extraordinário. Para a ministra Ellen Gracie, o caso “não tem lugar nesta via recursal considerados, respectivamente, o óbice da Súmula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional”.

Ao citar parecer da Procuradoria Geral da República, a ministra asseverou que conforme o Código Civil e o ECA, eventual lesão à Constituição Federal, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita”. Dessa forma, a ministra Ellen Gracie negou seguimento (arquivou) ao recurso extraordinário.



EC/LF

A impropriedade da Súmula 358 do STJ

Thomaz Thompson Flores Neto, advogado em Porto Alegre (RS)
Texto inserido no Jus Navigandi nº 1893 (6.9.2008).


A Constituição Federal assegura que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, II). Não se trata de simples direito, mas garantia fundamental do cidadão.


O Código Civil brasileiro obriga que os pais sustentem, guardem e eduquem os filhos menores, conforme o artigo 1.566. Esta obrigação legal de proteção decorre do poder familiar, que é exercido sobre os filhos "enquanto menores", nos precisos termos do artigo 1.630.

Trata-se de obrigação tão crucial que o seu injustificado descumprimento configura crime de abandono material, tipificado no artigo 244 do Código Penal, punível com detenção de até quatro anos e multa.

Tendo em conta que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, momento em que a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (artigo 5º do CC), ipso facto, cessa a obrigação que decorre deste fundamento.

Não há, no Brasil, lei que obrigue pais a sustentarem, guardarem e educarem filhos maiores, exceto se incapazes, como dispõe o artigo 1.590 do CC. Também não há crime se não o fizerem.

Como a obrigação legal de sustento cessa, automaticamente, com o advento da maioridade, não faz sentido que o pai tenha de ajuizar ação de exoneração, ou mesmo formular pedido nesse sentido. Isso porque não é o juiz que exonera, é a própria lei que o faz; é o Código Civil que desobriga.

É certo que os filhos, mesmo após atingida a maioridade, podem necessitar de alimentos e, se for possível aos genitores arcar com tal ônus, estarão a tanto obrigados. Contudo, aí a obrigação decorre de outro fundamento legal, o dever de solidariedade recíproco entre parentes (artigo 1.694 do CC), obviamente não mais o de prover a prole.

Se o filho maior permanecer carecendo de auxílio para subsistência, cumpre-lhe, no salutar exercício da luta pelo direito que crê ser titular, acionar o Judiciário com vistas a que a pensão que não mais faz jus em decorrência do implemento da maioridade, seja convertida e mantida sob outro fundamento legal.

Aliás, cabe até pleito de majoração, que haverá de ser decidido à luz do binômio necessidade/possibilidade, tudo mediante contraditório mínimo e instrução sumária, inclusive nos próprios autos da ação em que foi originariamente fixada a pensão.

O que não se concebe é que o Judiciário imponha que uma obrigação extinta por força de lei prossiga exigível, à luz de presunção, não prevista em lei, de que o filho, já plenamente apto à prática dos atos civis, continuaria necessitando da ajuda dos pais.

Ademais, não parece razoável que o pai, legalmente responsável pelas despesas com o filho até os seus dezoito anos, seja forçado a comparecer em juízo para provar que o filho, agora maior e capaz, não necessita de sua compulsória ajuda.

Forçoso reconhecer que o entendimento sumulado, ao ensejar a inversão do ônus da prova, acaba colocando os genitores em incômoda posição, compelindo-os a litigar contra os filhos para se verem exonerados de obrigação que a própria lei já se incumbiu de desonerá-los.

Em síntese: o Código Civil diz que cessa o dever de sustento da prole ante o advento da maioridade, quando cessa o poder familiar. Interpretando tais disposições legais, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que não cessa, ao contrário, subsiste mediante conversão automática do fundamento legal, que passa a ser a relação de parentesco.

Assim, a obrigação permanece exigível até que seja comprovado em juízo que alguém maior e capaz pode prover a sua própria subsistência. Isso, independentemente de pedido por parte do próprio beneficiário dos alimentos.

Dita a súmula 358: "O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos."

Tem-se assim, em contrariedade à garantia fundamental de que trata o antes referido artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, obrigação cuja exigibilidade não decorre de lei e sim de jurisprudência.

O ponto sensível, subjacente à controvérsia em tela, parece residir na incompreensão de que o tão-só advento da maioridade de fato não retira o direito do filho maior de receber alimentos (decorrentes da relação de parentesco), mas faz cessar, automaticamente, ex lege, a obrigação do genitor de prover o sustento do filho, ou seja, de continuar pagando pensão fundada nessa obrigação legal.

Bem, aí está posto o novo enunciado da Súmula do STJ, aplaudido por juristas renomados, que vem consolidar distorção há muito presente na jurisprudência de nossos tribunais.



Para festejar, apenas o fato de não se tratar de súmula vinculante, como também o de que não são raros os magistrados que entendem a questão sob perspectiva mais consentânea com a ordem constitucional vigente.

Pensão alimentícia para filho maior

Maior de idade só deixa de receber pensão com decisão


O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 358 , que assegura ao filho o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, acabar o direito de receber pensão alimentícia. De acordo com a Súmula, o fim da pensão não se opera automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Isso depende de decisão judicial. Deve ser garantido o direito do filho de se manifestar sobre a possibilidade de conseguir o seu próprio sustento.


O ponto de vista que procuro defender é que os alimentos devem ser fixados sobre o binômio possibilidade do alimentante e necessidade do alimentado.
 No caso abaixo, de 2002, o pai (alimentante) é funcionário público, tem possibilidades de manter a obrigação e o filho (alimentado), professor de inglês, comprova que necessita dos alimentos.
Além disso, no acórdão, há a explicação de que é necessária uma ação de Exoneração de Pagamento de Pensão Alimentícia, de forma a desobrigar o alimentante da obrigação.
Pelo entendimento da Turma, a obrigação foi mantida.


STJ permite que filho maior de idade receba pensão

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, admitiu que filho maior de idade pode continuar a receber pensão alimentícia mesmo que já tenha uma profissão definida. O STJ negou seguimento ao recurso de um funcionário público contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo. O TJ-SP havia decidido que o pai é responsável por pagar pensão alimentícia ao filho maior e responsável até que ele complete o curso universitário.

O funcionário público queria deixar de pagar a pensão porque seu filho atingiu a maioridade em dezembro de 1998 e exercia atividade remunerada como professor de inglês de um curso em São Paulo. Por isso, requereu ao juízo onde se processou a separação consensual da mãe de seu filho a expedição de um ofício para sustar os descontos da pensão de sua folha de pagamentos.

O filho foi intimado e alegou necessidade da pensão por estar cursando uma faculdade particular. Então, o pedido do funcionário público foi negado e ele apelou ao TJ-SP.

Segundo o Tribunal estadual, “a jurisprudência, com sabedoria, prolonga o encargo alimentar para possibilitar que filho maior e responsável complete, com a ajuda do pai, o curso universitário, uma questão de dignidade humana afinada com o dever de solidariedade familiar”. Para o TJ-SP, o pedido de exoneração da pensão alimentícia deveria ter sido feito em outra ação diferente daquela da separação.

Inconformado, o pai recorreu ao STJ. Insistiu nos argumentos de que a maioridade faria cessar a pensão. Ele ressaltou que o filho já poderia se sustentar porque exercia uma profissão.

A defesa do filho alegou que a vida do rapaz não mudou em nada depois de ele completar 21 anos. “Será possível acreditar na afirmativa de que até 21 anos e 364 dias o filho indiscutivelmente dependia de ajuda financeira e aos 21 anos e um dia não?”, questionou.

De acordo com o relator do recurso, ministro Aldir Passarinho Junior, ao STJ restaria examinar apenas o cabimento ou não da continuidade do pagamento da pensão, em face das provas apresentadas no processo. “Acontece, porém, que para tanto, seria imprescindível o reexame das provas” para saber da necessidade do filho e das condições financeiras do pai, o que iria contrariar a súmula 7 do STJ.

Por outro lado, o relator acrescentou que não há dúvida quanto à existência do dever de prestação de alimentos do pai em relação ao filho, ainda que maior, e vice-versa, conforme estabelece o Código Civil. Conforme o artigo 396, os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir. O artigo 397 completa: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.

Jurisprudência retirada da revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2002

Alienação do Afeto – desamor e traição no casamento podem gerar indenização?

30.11.2001

REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA
Coordenadora e Professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, Mestre e Doutora em Direito Civil pela USP e Advogada.


 
A aprovação do texto do novo Código Civil pela Câmara dos Deputados precipitou uma série de notícias que, em alguns casos, passou a noção de que seria um retrocesso a inserção do adultério como causa de separação judicial. O adultério pode deixar de ser ilícito penal ou crime, mas sempre foi e será ilícito civil, por importar em grave descumprimento do dever de fidelidade, dever este que é essencial em sociedades cujas famílias têm formação monogâmica. Portanto, o novo Código Civil não retrocede ao estatuir o dever de fidelidade entre pessoas casadas e o adultério como descumprimento desse dever.

A infidelidade ou traição no casamento pode gerar o direito à indenização, além de ser causa de separação judicial.
Indaga-se, então, se a perda de amor, por si só, pode acarretar o direito do desamado à indenização.

Nos Estados Unidos da América vigora lei sobre "alienação de afeto" (alienation of affection), em nove estados (Alaska, Hawaii, Illinois, Mississippi, Missouri, New Mexico, North Carolina, South Carolina e Utah), que data de 1700 e proporciona indenizações a partir de US$ 30,000.00. Segundo essa lei, se um dos cônjuges causa dor ao outro ou destruição da família, deve responder por isso, com a indenização cabível. E a traição da mulher tornou o marido milionário, em razão de condenação do amante da esposa em US$ 1,400.000.00. Após dez anos de casamento, com filhos comuns, a mulher abandonou o marido, para viver com um namorado que teve na época do curso colegial, o que trouxe a aplicação da referida lei, que alcança até mesmo o terceiro que é cúmplice do adultério.

No Direito brasileiro não existe lei específica sobre a aplicação dos princípios da responsabilidade civil às relações familiares. No entanto, há regra geral sobre a responsabilidade civil, pela qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (art. 159 do Código Civil). Essa regra é perfeitamente aplicável às relações de família (v. Reparação civil na separação e no divórcio, tese de doutorado defendida pela articulista na USP, publicada pela Saraiva em 1999).

É incontestável que a perda do afeto da pessoa amada traz dor, tristeza, desespero, depressão e outros sentimentos negativos. Há, portanto, dano moral, expressão utilizada nos meios jurídicos para qualificar esses sentimentos.

Mas, para que exista o direito à indenização é necessário o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, que não se resumem ao dano, seja moral, seja patrimonial. Há outros dois requisitos da responsabilidade civil subjetiva e do conseqüente direito à indenização: o ato ilícito e o nexo causal entre o ato ilícito e o dano. O ato ilícito decorre do descumprimento de dever legal ou contratual.

Quando uma pessoa casada deixa de amar a outra, não pratica qualquer ato ilícito, porque não há, nem mesmo no casamento, o dever de amar o consorte. Se não há dever, não pode haver descumprimento de dever e, portanto, não pode existir ato ilícito.

No entanto, as pessoas casadas têm o dever de fidelidade, que é o dever de lealdade, sob o aspecto físico e moral, quanto à manutenção de relações que visem à satisfação do instinto sexual dentro da sociedade conjugal. Esse dever é estabelecido no art. 231, I, do Código Civil, como dever oriundo do casamento civil, e no art. 2.º, I, da Lei n. 9.278, de 10-05-1996, como dever originado da união estável.

Se há descumprimento do dever de fidelidade por parte de uma pessoa casada ou que viva em união estável, há ato ilícito. Se desse ato ilícito decorrer dano, que na maioria das vezes é de ordem moral, pelo sofrimento que a traição causa, haverá o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e, por conseguinte, o direito à indenização do consorte ofendido, traído na relação conjugal ou de união estável.

E, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que o cônjuge que descumpre dever conjugal, no caso o dever de respeito, deve pagar indenização pelos danos morais ocasionados à consorte. Esse dever é jurídico e não só moral, e está estabelecido no Código Civil, art. 231, III, sob a denominação de dever de mútua assistência (v. Dever de assistência imaterial entre cônjuges, dissertação de mestrado defendida pela articulista na USP, publicada pela Forense Universitária em 1990).

O julgado do STJ versou sobre uma separação judicial em que a mulher, durante o casamento, foi agredida em sua honra, com humilhações constantes feitas por seu marido, incluindo o cerceamento de sua liberdade, sendo que, tendo fugido do lar conjugal, por estar em risco sua integridade física, foi abandonada materialmente pelo marido, sobrevivendo à custa da caridade de amigos. Tratava-se de um casal de libaneses, que, embora residentes no Brasil desde 1981, não tinha, da parte do marido, a assimilação da cultura ocidental, sendo sua prática costumeira tratar a mulher como subordinada e ser inferior. O TJSP considerou que, embora existisse descumprimento por parte do marido do dever de respeitar a consorte, inexistia o direito desta última à indenização, em razão dos referidos costumes. O STJ reformou essa decisão, para condenar o marido a pagar à mulher uma indenização, já que estavam preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: ato ilícito (descumprimento do dever de mútua assistência imaterial ou respeito recíproco) ligado, pelo nexo causal, ao dano moral por ela sofrido.

Conclui-se que, tanto nos EUA como no Brasil, a matéria em tela merece a atenção dos estudiosos do Direito, especialmente quando se avizinha um novo Código Civil e o Direito de Família está em plena evolução.

O dano moral e sua reparabilidade no Direito de Família

Elizabete Alves de Aguiar

Mestranda UNESA

Juíza de Direito

Sumário: Apresentação; 1. Introdução;

2. Considerações gerais sobre o dano moral; 3. Responsabilidade civil por danos decorrentes do rompimento da promessa de casamento; 4. Reparação civil por danos morais decorrentes da ruptura e violação dos deveres do casamento; 5. Reparação civil por danos morais decorrentes do rompimento e violação dos deveres da união estável; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

Apresentação

Aborda este de maneira suscinta a problemática da reparação do dano moral decorrente da dissolução do casamento e da violação dos deveres matrimoniais e dos oriundos do concubinato puro erigido em união estável, norteando-se o mesmo a partir de análises e estudos de observações advindas da realidade e da prática.

As novas tendências do Direito de Família, colocando ao lado do matrimônio a união estável como entidade familiar obriga-nos a reflexões sobre a responsabilidade civil na esfera jurídico-familiar, haja vista a timidez no campo prático da postulação de indenização por danos morais, inobstante tenha a Constituição da República, no inciso X do art. 5º consagrado de forma ampla e sem quaisquer restrições a reparação por dano moral.

1. Introdução

A família, como base da sociedade, pela nova ordem constitucional, passou a abranger nos termos do art. 226, parágrafos 1º e 2º, o casamento civil, o casamento religioso, com efeito civil, no termos da lei.

Inclui-se também dentro do conceito de família, a figura da união estável, alçada à categoria de entidade familiar para efeito de proteção estatal, traçada suas linhas gerais no § 3º do mesmo artigo.

O casamento, tido por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, CLÓVIS BEVILÁCQUA e outros, como um contrato de direito de família, sendo um ato complexo que reúne o elemento volitivo (contratual) ao elemento institucional, é concebido como uma instituição na qual os nubentes ingressam manifestando suas vontades de acordo com a lei. O casamento civil foi estabelecido pelo Decreto nº 181/1990, sendo tratado no CCB, nos arts. 180/228 tendo seus efeitos jurídicos disciplinados pelos arts. 229 a 255, cuidando os arts. 256 a 314 dos regimes de bens.

Já o casamento religioso com efeitos civis foi regulamentado pela Lei nº 379/37, reestruturada pela Lei nº 1.110/50, tendo sido reconhecido pelo § 2.º do art. 226 da Constituição de 1988.

A união estável constitui instituição jurídica ao lado do casamento, exigindo como este, pressupostos para a sua constituição, elementos de conteúdo consubstanciados em deveres e direitos a serem observados pelos conviventes, a regulamentação em relação a patrimônio porventura existente, normas sobre a administração da sociedade dos conviventes, e ainda regras atinentes a direitos e deveres de ordem pessoal, moral e patrimonial, e também as formas de extinção da união estável e o destino do acervo patrimonial a título sucessório.

Inobstante não possa se igualar ao matrimônio civil legalmente constituído, a união estável em muito se aproxima desta instituição, tanto que mesmo em não havendo sua conversão em casamento, produz vários e relevantes efeitos jurídicos.

Disciplinada pela Lei nº 9.278, de 10/05/96, constitui uma instituição caracterizada por uma união de fato, cujos pressupostos da mesma são de três ordens: a) convivência more uxório, em regra, sob o mesmo teto, com affectio maritalis (como se houvesse casamento); b) publicidade e continuidade da convivência; c) serem os conviventes livres (solteiros, viúvos, divorciados ou separados de fato), pois a união estável (concubinato puro) pode ser convertida em casamento.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.686/96, dispondo sobre o Estatuto da União Estável, em substituição à legislação vigente, sendo que ab-rogará expressamente as Leis n.º 8971/94 e 9.278/96, dando nova definição de união estável, exigindo para a configuração da mesma o prazo mínimo de cinco anos de vida em comum sob o mesmo teto ou dois anos se resultar prole, sendo que quanto ao estado civil dos conviventes há exigência de desimpedimento matrimonial ou que os companheiros sejam separados judicialmente ou de fato, estabelecendo como direitos e deveres a serem observados por ambos os companheiros, um em relação ao outro, a lealdade (correspondente ao dever de fidelidade entre os casados - art. 231 do Código Civil), respeito e consideração, e a assistência material e moral, com o conseqüente dever da prestação alimentícia na hipótese da dissolução da vida em comum.

2. Considerações gerais sobre dano moral

A reparação civil pelo dano moral tem causado grande polêmica, notadamente no Direito de Família.

É inconteste que todo o dano oriundo de um ato praticado em desacordo com a ordem legal e lesivo ao direito de outrem importando na violação do ordenamento jurídico, deve ser indenizado. Havendo violação de um direito que configure ofensa à sociedade por infração de preceito indispensável, tem-se um ilícito penal, e ao reverso, se a violação for a um direito subjetivo privado estar-se-á diante de um ilícito civil, acarretando a responsabilidade civil.

Para a configuração do ato ilícito a ensejar a responsabilidade civil, mister a existência de um fato lesivo voluntário comissivo ou omissivo, a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, o nexo causal entre o dano e o comportamento do causador deste, e ainda, se subjetiva a responsabilidade, a existência da culpa.

Em relação ao dano sofrido por aquele que é atingido em um bem jurídico, pode ser o mesmo patrimonial ou material, quando atinge a pessoa ou a coisa objetivamente, causando-lhe prejuízos de ordem econômica, e moral ou pessoal, quando atinge a pessoa ou a coisa pelo lado subjetivo, no que respeita à personalidade ou o lado afetivo que a coisa possa representar, abrangendo abalo dos sentimentos e lesão a todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, com exceção dos econômicos, enquadrando-se também no dano pessoal, o chamado dano estético, desde que cause humilhação e desgostos de molde a originar uma dor moral.

É a responsabilidade civil subjetiva, quando fundada na culpa, bipartindo-se em contratual e extracontratual, nominada também de aquiliana ou delitual, decorrendo a primeira de quebra de normas contratuais e a segunda, de ilícito civil.

Apesar de não consignar explicitamente a expressão dano moral, o CCB admite e prevê o dano moral puro ou em conjunto com o dano patrimonial, em vários de seus dispositivos, a saber:

Art. 1.537 – Homicídio – indenização à família da vítima de homicídio, bem como aos dependentes destas, em forma de prestação de alimentos, com o pagamento de verbas do tratamento médico da vítima, de seu funeral e do luto da família;

Art. 1.538, caput – Lesão corporal – indenização em caso de ferimento ou outra ofensa a saúde. § 1º – aleijão ou deformidade. § 2º – aleijão ou deformidade em mulher solteira ou viúva – indenização consistente no pagamento de um dote de acordo com as posses do ofensor as circunstâncias da ofendida e a gravidade do defeito, se a pessoa lesionada for mulher solteira ou viúva ainda capaz de se casar;

Art. 1.539 – perda ou diminuição permanente da capacidade de trabalho que possa resultar defeito;

Art. 1.547 – Crimes contra a honra (injúria, calúnia e difamação) – No caso a norma só prevê a reparação em havendo reflexos patrimoniais do dano moral, deixando este sem nenhum ressarcimento. Entretanto, em não sendo possível a prova dos prejuízos materiais, o ofensor pagará o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, o que equivale na realidade a danos morais.

Art. 1.548 – A mulher agravada em sua honra por crimes contra os costumes (estupro, atentado violento ao pudor, sedução e rapto) terá direito a exigir do ofensor se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente a sua própria condição e estado.

Art. 1.550 – ofensa à liberdade pessoal – casos de cárcere privado, prisão por queixa ou denuncia falsa e de má-fé, ou prisão ilegal – a reparação baseada em multa criminal, consiste em ressarcibilidade dos danos morais.

No atinente aos critérios adotados para fixação do dano moral, convém fazer menção ao previsto no art.1538 do CCB, o qual prevê o pagamento da indenização e importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente, devendo-se levar em consideração os critérios estabelecidos no art. 49 do Código Penal para a fixação da pena de multa, mínimo de 10 e máximo de 360 dias multa, a ser o valor do dia multa fixado pelo juiz não podendo ser inferior a 1/30 avos do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, atendendo o julgador à situação econômica do réu, podendo triplicar a multa se entender que a mesma é ineficaz, embora aplicada ao máximo; art. 1.547, parágrafo único, o qual prevê o pagamento da indenização em quantia equivalente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, devendo-se levar em consideração os critérios estabelecidos no art. 49 do Código Penal para a fixação da pena de multa; Lei nº 4.117/62 (Lei de Telecomunicações), que em seu art. 84, prevê a variação de 5 a 100 salários mínimos, como valores indenizatórios; Lei n.º 5.250/67 (Lei de Imprensa) que prevê o quantum remuneratório em até 200 sálarios-mínimos.

Entretanto, tais critérios, passaram a ser paulatinamente abandonados pelo Tribunais pátrios após a vigência da CRFB/88. A indenização pelos danos morais começou a ser fixada através de arbitramento, cabendo ao juiz avaliar a reparação em consonância com a intensidade do sofrimento, sobretudo temporal e de acordo com as condições pessoais do ofendido, notadamente, sua idade, seu estado civil, sua condição econômico-financeira, suas atividades preponderantes, etc, não havendo óbice a que as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato, sejam cumuladas, conforme entendimento do enunciado nº 37 da Súmula do STJ, e seus respectivos precedentes.

No campo do Direito de Família, entendendo-se que o casamento civil e a união estável são instituições, a responsabilidade civil oriunda da violação dos deveres matrimoniais ou dos decorrentes da união estável, insere-se no campo da responsabilidade civil subjetiva extracontratual ou aquiliana, podendo ensejar a reparação por danos morais.

3. Responsabilidade civil por danos decorrentes do rompimento da promessa de casamento

No que pertine ao cabimento de reparação de danos morais em decorrência da ruptura da promessa de casamento, controvertida é a doutrina. Há os que negam cabimento à reparação por danos morais em tal caso, sob o argumento de que um noivado ou namoro sólidos e duradouros que fossem rompidos abruptamente e sem motivos não faz nascer a responsabilidade civil por danos morais, pois tais “compromissos” não induzem início de execução por não se traduzir em um contrato, importando o rompimento da “promessa de casamento” tão só na possibilidade de ressarcimento por danos materiais, eis que o desfazimento de tal “compromisso amoroso” fica na dependência de motivos de ordem subjetiva e afetiva, inerentes ao ser humano.

Ao discorrer sobre a matéria, YUSSEF SAID CAHALI, referindo-se ao direito francês, citando DEMOGUE, o qual salienta que a ruptura, sem motivo, da promessa de casamento, pode dar lugar a uma indenização, face às suspeitas que ela fará pesar sobre a pessoa abandonada; e CARBONNIER, ajunta que se a reparação pode concernir a um prejuízo de ordem material, é mais comum invocar-se o dano moral causado à noiva, uma vez que atingida a sua reputação.

Anota ainda o mesmo autor, que “como é sabido, o nosso legislador houve por bem não disciplinar os esponsais como instituto autônomo; preferiu-se, conforme assinala uníssona doutrina, deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita à regra geral do ato ilícito. Daí concluir-se que o silêncio do Código Civil não obsta a que os esponsais possam dar causa a um indenização de danos. Assim, não ficando comprovados motivos ponderáveis ao desfazimento do noivado, assiste ao prejudicado o direito de ser ressarcido dos prejuízos”.

“... o instituto dos esponsais é disciplinado em várias legislações modernas, havendo algumas que o consideram verdadeiro contrato, cujo inadimplemento produz a obrigação plena de indenizar (Códigos Civis alemão e suíço, leis escandinavas e direito anglo-americano). Outras não o tratam como um contrato, mas atribuem à parte repudiada uma indenização (Códigos Civis austríaco, espanhol, holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português e venezuelano). Os Códigos Civis brasileiro, francês e romeno silenciam completamente a respeito, enquanto outros, como o argentino, o chileno, o colombiano e o uruguaio, expressamente negam-lhe qualquer efeito”.

Consoante WLADIMIR VALLER “a ruptura da promessa de casamento sem justa causa sempre produz dano moral, especialmente em relação à noiva, citando o exemplo, da mulher que, diante do noivado, com a promessa de casamento imediato, passa a coabitar com o noivo, assumindo com isso uma condição de vida que certamente lhe acarretará um prejuízo moral, se o noivado for desfeito”.

Inobstante entendimentos doutrinários e jurisprudenciais contrários que negam a reparação pelos danos morais em decorrência do rompimento unilateral de noivado, admitindo tão só o ressarcimento pelos danos patrimoniais, há que se salientar que restando comprovado que o rompimento foi abusivo e injustificado, e que houve violação do princípio da boa-fé, nada impede que seja pleiteada e concedida a reparação pelos danos morais, notadamente havendo prejuízos em decorrência de ofensa à honra, à imagem, ao nome da pessoa ofendida, haja vista que a Constituição da República, no inciso X de seu art. 5º, consagra expressamente a indenização pelo dano moral pela violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Com efeito, em casos tais, vai ganhando espaço o entendimento de que a indenização deve ser a mais ampla possível, abarcando tanto os danos patrimoniais oriundos de quaisquer despesas, bem como os danos de ordem moral, com âncora no art. 159 do CCB.

A respeito da matéria, o TJSP em atualíssima decisão constante da RT 639/58, concedeu indenização de forma cumulativa por dano material e moral em caso de rompimento imotivado de noivado às vésperas de casamento.

4. Reparação civil por danos morais decorrentes da ruptura e violação dos deveres do casamento.

Prestigiando a família como base da sociedade e com especial proteção estatal, a Constituição da República Federativa do Brasil consigna no § 5º do art. 226, que “ Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Com efeito, com o matrimônio nasce a família legítima, impondo-se deveres para ambos os consortes, merecendo especial relevo os atinentes à fidelidade recíproca, a coabitação no domicílio conjugal, e a mútua assistência, elencados no art. 231 do CCB.

Há grande resistência quanto ao cabimento da reparação pelos danos morais oriundos do rompimento do matrimônio e da violação dos deveres do mesmo.

Argumentam aqueles que são contrários à reparabilidade dos danos morais nestas hipóteses, sustentando que por mais que repugne à moral e aos bons costumes, o rompimento do casamento por atos ilícitos praticados por um dos cônjuges contra o outro ou de um terceiro em conjunto com um dos consortes na “hipótese de adultério”, incabível é a reparação por danos morais em decorrência de tais atos, ficando a censura dos mesmos por conta das normas de direito de família que acarretam, a perda do direito a alimentos e à guarda dos filhos menores, as possíveis restrições ao direito de visitação a estes, a proibição a mantença do apelido do marido, etc.

No revogado art. 317 o CCB discriminava os motivos para o desquite: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos.

Na mesma esteira trata a matéria, o art. 1577 do Projeto de Lei n.º 634, do Código Civil recentemente aprovado no Senado:

“Art. 1577 – Considerar-se-á impossível a comunhão de vida tão somente se ocorrer algum dos seguintes motivos:

I – Adultério.

II – Tentativa de morte.

III – Sevícia ou injúria grave.

IV Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo.

V – Conduta desonrosa“.

No atinente ao rompimento culposo do casamento, a importar reparação por danos morais, vislumbra-se abalizados entendimentos favoráveis ao cabimento de indenização.

WLADIMIR VALLER expõe: “A violação dos deveres explícitos ou implícitos do casamento, constituindo ofensa à honra e a dignidade do consorte, caracteriza injúria grave, e, por conseguinte, pressuposto autorizador da separação judicial. A separação judicial ou o divórcio importam em um dano para o cônjuge atingido pela conduta antijurídica do outro, violadora dos valores conjugais que sustentam as relações familiares, ensejando a reparação dos danos meramente patrimoniais, como também dos danos morais. Absolutamente inaceitável o entendimento de que pela ruptura do casamento, o cônjuge culpado deve responder apenas pela obrigação alimentar e pela possível perda da guarda dos filhos. A nulidade ou a anulação do casamento (arts. 207 e 224 do CCB) também ensejaram a reparação do dano moral por parte do cônjuge que deu causa à nulidade ou à anulação, pois estas importam em um dano para o cônjuge inocente ou enganado, provocado pela conduta antijurídica do contraente de má-fé”.

Traz-se a lume também o escólio de MÁRIO MOACYR PORTO:

“A concessão judicial da pensão não tira do cônjuge abandonado a faculdade de demandar o cônjuge culpado para obter uma indenização por outro prejuízo que porventura tenha sofrido ou advindo do
comportamento reprovável do outro cônjuge, de acordo com o disposto no art. 159 do Código Civil”.

Continua o mesmo autor: “ A pensão a que alude o art. 19 da Lei do Divórcio repara tão somente o prejuízo que sofre o cônjuge inocente com a injusta supressão do dever de socorro. Outros prejuízos que resultarem da separação litigiosa ou do divórcio poderão ser ressarcidos com apoio nas regras do direito comum, isto é, na conformidade do art. 159 do Código Civil. Não ocorre, assim, uma dupla indenização pelo mesmo dano, mas indenizações diversas de prejuízos diferentes.”

Sustenta ainda o escoliasta, a possibilidade de ação de indenização a ser promovida pelo cônjuge inocente contra o cônjuge culpado, na hipótese de anulação do casamento putativo, expondo:
“... no caso de a boa – fé limitar-se a um dos cônjuges (parágrafo único do art. 221 do CC), afigura-se-nos fora de dúvida que o cônjuge inocente poderá promover uma ação de indenização do dano que sofreu contra o cônjuge culpado, com apoio no art. 159 do Código Civil”.

Constituindo o adultério violação do dever de fidelidade conjugal, questiona-se se o mesmo pode acarretar reparação civil. Respondendo tal questão, leciona AGUIAR DIAS:

“À luz dos princípios expostos, não se pode senão sustentar a afirmativa. Sem cogitar do dano moral que incontestavelmente acarreta, o adultério pode produzir dano material e, em presença dele a admissibilidade da ação reparatória não pode sofrer objeção, ainda por parte dos que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral”.

Recentemente, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou o cabimento de danos morais em decorrência da dissolução do casamento pelo divórcio, conforme a Ementa do acórdão, in expressis:

Emenda nº 16

Divórcio Direto – art. 40 da lei de Divórcio

Dano Material. Dano Moral. Indeferimento

Divórcio

Danos Morais

Reparação. Inadmissibilidade.

“Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem apor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com as regras próprias das obrigações.

Recurso improvido (JCR).”

(Apelação Cível nº 14.156/1998 – Reg. e, 15/06/1999 – Capital – 14.ª Camâra Cível – Unânime. Des. Marlan Marinho – julg.: 13/05/1999).

A par de não se ter notícia de jurisprudência pátria em caso de reparação por dano moral ou material que tenha se originado do adultério, convém salientar que os pretórios franceses já se manifestaram a respeito concedendo ao cônjuge traído, ação de reparação contra o cônjuge adúltero e seu cúmplice (cf. Lalou., ob.cit., nº 710, p. 367; Savatier, ob. cit., nº 9, p. 13).

É por oportuno, fazer referência que no vizinho Uruguai, houve decisão datada de 06/03/89 que admitiu reparação por dano moral que teve como fato causador o adultério praticado pelo marido que gerou como conseqüências danos à esposa que teve que se submeter a tratamentos médicos, a qual teve como seqüelas problemas sérios face ao ato ilícito praticado pelo cônjuge, sendo arbitrada indenização pelo dano moral sofrido.

Também na Argentina, com fundamento nas regras gerais de responsabilidade civil insertas no Código Civil Argentino (arts. 1.077/1.109), já houve decisão admitindo indenização por danos morais, a ser suportado pelo cônjuge causador do rompimento do casamento.

Importa trazer à colação o voto vencido do Ministro Athos Gusmão Carneiro, quando Desembargador da 1ª Câmara Cível do TJRS, no Ac. 36.016, em 17-3-81, que discordando do eminente Yussef Said Cahali, em Ação de Responsabilidade Civil intentada pela esposa após separação judicial a que deu causa o marido a sevícias e injúrias contra a mesma perpetradas, que acolhendo a pretensão admitia a reparação por danos morais mediante liquidação por arbitramento com amparo no art. 1.553 do CCB, asseverando o seguinte: “... quer-me parecer encontram origem completamente diferente a pensão alimentícia que o cônjuge culpado deve ao cônjuge inocente e pobre, pensão que substitui o dever de assistência, e a indenização por danos morais sofridos pelo cônjuge inocente. Caio Mário da Silva Pereira (‘Instituições do Direito Civil’, t. V, Forense, n. 408), em tratando dos efeitos do desquite, afirmou: ‘Afora os alimentos, que suprem a perda de assistência direta, poderá ainda ocorrer a indenização por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuízo sofrido pelo cônjuge inocente’ (ob. cit., ed. 1972, p. 155)”. (RT, 560: 178-86).

Considerando que a violação dos deveres do casamento, a par das vezes caracteriza-se por atos ilícitos e crimes perpetrados por um cônjuge contra o outro, deve-se interpretar o inc. X do art. 5º da CRFB/88 e o art. 159 do CCB com o maior alargamento possível, admitindo-se como possível a reparabilidade do dano moral injustamente causado pelo cônjuge culpado ao cônjuge inocente.

5. Reparação civil por danos morais decorrentes do rompimento e violação dos deveres da união estável

O art. 226 da CRFB, apenas para a proteção do Estado, reconheceu em seu parágrafo 3º, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

Regulamentado o parágrafo 3º do art. 226 da CRFB/88, pela Lei 9.278, de 10/05/96, a qual deu novos contornos a união estável que não haviam sido objeto de disciplina pela anterior Lei 8971, de 29/12/94, não estabeleceu tal diploma legal, igualdade de direitos entre a sociedade matrimonial e as uniões de fato, procurando equipará-la com temperamentos, como instituição jurídica que é, ao casamento, apesar de não igualá-la a este.

A união estável não exige formalidades como se dá no casamento, através do processo de habilitação, inobstante venha surgindo na prática convenções escritas, rotuladas de “contratos de convivência ou de união estável”, constando nos mesmos, direitos e deveres, sendo que tais compromissos não equiparam a união estável ao casamento, nem os transformam em processo de habilitação ou de pacto antenupcial.

O direito nacional em decorrência da realidade fática, atendendo aos reclamos sociais institui, em substituição à anterior figura do concubinato, a união estável, caracterizando-se esta por uma relação informal e união de fato pública, notória e duradoura, como se os conviventes casados fossem, erigindo-a à condição de entidade familiar, e inserindo-a no campo do Direito de Família ao lado do casamento.

Pela Lei 9.278/96 restaram assegurados aos conviventes, deveres e direitos relacionados nos arts. 2º e 7º, dentre os quais se destacam em especial, os de, respeito e consideração, assistência material (alimentos) e assistência moral.

Em relação a extinção ou dissolução da união estável, esta se dá por duas formas: a) por morte de um dos conviventes – art. 7º, § 1º; b) por rescisão (violação dos deveres da união previstos nos incisos I a III do art. 2º e art. 7º, caput). Cabem alimentos (dissolução sanção)

A questão que se apresenta, diz respeito ao cabimento da responsabilidade civil em decorrência do desaparecimento da união estável por rescisão, tendo como causa a violação dos deveres previstos na lei regulamentadora.

No que diz respeito à ruptura do concubinato, consoante o escólio de AGUIAR DIAS, “A doutrina e a jurisprudência, esclarecem, sem discrepância, que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato da ruptura”.

Afastado o problema da sedução, que complica o do que estamos tratando, não há se não concordar com a orientação que não reconhece direito a reparação com fundamento no mero fato do concubinato “... reconhecendo, contudo, nessa orientação, ‘um critério masculino e imoral de ver as coisas’”.2

Anota SAVATIER, citado por AGUIAR DIAS, “... Sem nenhuma dúvida, é um miserável o homem que, depois de ter vivido longos anos com uma mulher, a atire repentinamente à sarjeta. De forma que, em certas circunstâncias é possível reconhecer a sua responsabilidade, principalmente se se trata de ligação a que precedeu sedução; se o concubinato não resultou de sedução, nem é, em face das circunstâncias, abusivo, não tem lugar qualquer reparação).

Inobstante, os pretórios franceses negarem reparação, ainda quando o concubinato seja prolongado, e quando haja de parte do autor do rompimento uma promessa de casamento, tanto a anterior, como concomitante às relações sexuais, sustenta JOSÉ DE AGUIAR DIAS, que não sufraga tal ponto de vista, vez que deve-se atentar para o peso das circunstâncias, salientando que a jovem da cidade, melhor instruída não pode ser equiparada à operária analfabeta, impressionada com a riqueza do sedutor; que a união prolongada de que resulte prole, não pode ser considerada nos mesmos termos em que se aprecia o concubinato estéril; que a ruptura da união livre, quando a mulher seja capaz de conseguir uma colocação, tem as mesmas conseqüências do rompimento em época em que a mulher, já velha, nada mais possa conseguir e tenha de enfrentar a miséria; que o indivíduo que, induzindo a mulher honesta a viver com ele, determine perda de sua situação social ou do seu emprego, possa fazê-lo impunemente, e com essa espécie de aprovação dos tribunais.

Em se tratando de responsabilidade civil quando ocorre a ruptura da união estável é por oportuno trazer à colação a explanação de RAINER CZAJKOWSKI:

“A união estável entre um homem e uma mulher, não se explica pura e simplesmente como um contrato. Quando há rompimento da relação, por isso, não se cogita meramente de descumprimento de contrato. Existem inúmeras causas para a dissolução das uniões, e em cada caso há detalhes e circunstâncias peculiares que passam, geralmente pela perda do interesse afetivo, pela infidelidade, pela incompatibilidade de comportamentos e por problemas econômicos e profissionais”.

Continua o referido autor:

“A dissolução de uma união estável pode ser mais ou menos dolorosa, mas sempre afeta os parceiros no lado emocional e psicológico. A frustração da perspectiva familiar, o malogro da comunhão de vida tentada; a dor de se sentir traído ou enganado em seus propósitos, fazem do rompimento uma experiência desagradável e negativa. Tudo isso, porém, não é a princípio indenizável. Mesmo que definida a responsabilidade preponderante de um dos parceiros pela extinção da união, o desencanto e o sofrimento do outro via de regra não são indenizáveis. E assim ocorre porque a união é livre; é absolutamente voluntária para os parceiros, ainda que um se pretenda, depois, induzido em erro ou vítima de má-fé. Ao encetar a relação, cada um assumiu o risco de ser mal sucedido.

Mas este não pode ser levado ao extremo de negar, terminantemente, qualquer possibilidade de perdas e danos entre os parceiros por ocasião da ruptura do relacionamento. Vale repetir: cuida-se aqui da admissibilidade de indenização, ou ainda reparação de danos morais, não de alimentos propriamente ditos.

Há casos que extrapolam os limites usuais de um rompimento: atentados contra a vida, a integridade física, o patrimônio do outro parceiro; a difamação pela imprensa; os constrangimentos públicos movidos por vingança; as ofensas à honra; o dolo de encenar uma união para tirar proveito escuso, etc. São hipóteses nas quais, em face do ilícito, o sofrimento e o desconforto moral da dissolução, para um dos parceiros, ultrapassa em muito os padrões de dificuldade psicológica e emocional típicos destes momentos. Aí, é cabível a pretensão reparatória ou indenizatória de danos entre ex-parceiros”.

Embora se possa admitir a reparação por danos morais em decorrência de rompimento e infidelidade na união estável, a jurisprudência pátria se posicionou contrariamente a respeito do assunto, como se observa dos seguintes julgados:

Indenização por dano moral – Concubinato de curta duração – Ajuizamento contra ex-concubina – Alegação de ter sido seduzido pela ré, o que implicou na desestruturação da família do varão – Prova dos autos que desautorizam tal conclusão – Demandante, ademais, que refez sua vida conjugal (JTJ 204/372).

Infidelidade – Indenização por dano moral – Infidelidade no curso de união estável – A quebra de um dos deveres inerentes à união estável, a fidelidade, não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra, um dos conviventes, e menos, ainda, a um terceiro que não integra o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia (TJRS, RT 752/344).

6. Conclusão

A CRFB/88, em seu art. 5º inc. X garante a indenização pelo dano moral, em decorrência de violação da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Constituindo-se o casamento civil, o casamento religioso com efeito civil e a união estável, família em sentido lato, como base da sociedade e gozando de proteção estatal, assim como se admite a reparação por danos morais em decorrência de violação de promessa de casamento, é possível admitir-se e reconhecer-se a responsabilidade civil a ensejar reparação por danos morais em decorrência de ilícitos penais e/ou civis praticados pelos cônjuges ou pelos conviventes que importem em infringência dos deveres do matrimônio e violação dos deveres atinentes à união estável. Destarte, pode haver reparação por danos morais, em decorrência de comportamento ilícito ou reprovável, comportando a cumulatividade dos prejuízos materiais e morais, exemplificativamente, nas seguintes hipóteses:

a) fatos decorrentes da prática de ilícitos penais, notadamente os previstos no Código Penal, art. 121 (Homicídio doloso, nas formas simples e qualificada), art. 122 (Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Suicídio), art. 129 (Lesões corporais dolosa, simples e qualificada), art. 131 (Perigo de contágio de moléstia grave) art. 138 (Calúnia), art. 139 (Difamação), art. 140 (Injúria), art. 146 (Constrangimento ilegal), art. 147 (Ameaça), art. 213 (Estupro), art. 214 (Atentado violento ao pudor), art. 217 (Sedução), art. 228 (Favorecimento da prostituição), art. 230 (Rufianismo), art. 235 (Bigamia), art. 236 (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento), art. 240 (Adultério), art. 249 (Subtração de incapazes), art. 339 (Denunciação caluniosa), art., 345 (Exercício arbitrário das próprias razões), etc, e na Lei de Contravenções Penais, art. 21 (Vias de fato);

b) imputação de homossexualidade ao homem ou a mulher, que embora não possuam tal característica, ou mesmo a possuindo parcial ou totalmente, não desejam “assumi-la” publicamente;

c) tornar público a impotência coeundi do homem ou a frigidez da mulher, ou ainda, o sadomasoquismo ou outros fatos que importem em irregularidades na conduta sexual dos mesmos;

d) tornar público a mulher, o fato de que o marido não é o verdadeiro pai de seus filhos;

e) desobedecer decisão judicial que deferiu o direito de visitação aos filhos para um dos cônjuges ou para um dos conviventes, proibindo-o de vê-los, praticando atentado e opondo-se à execução do ato legal mediante violência ou ameaça;

f) o parceiro que der causa ao rompimento injustificado da união, infringindo quaisquer dos deveres itemizados no art. 2º da Lei nº 9.278/96, operando a solução de continuidade do dever da convivência more uxorio, rompendo com os deveres de respeito e consideração, e de assistência moral, pode ser demandado e responsabilizado civilmente pelos danos morais que vier a causar ao outro convivente;

g) em circunstâncias que restem comprovados fatos que configurem o abuso de direito, a malícia, a má-fé, ensejadores do rompimento injustificado e culposo da sociedade conjugal e da união estável.

O critério a ser observado para a fixação da indenização na ação de reparação por danos morais, é o arbitramento judicial com suporte no art. 1.553 do CCB, que deverá jungir-se a padrões de prudência e eqüidade com análise equilibrada, levando-se em consideração as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor, não devendo ser fixada de forma exagerada, para que o primeiro não se locuplete à custa do segundo ou ser arbitrada em valor inexpressivo para que este não se sinta impune, não se podendo destarte, aceitar os entendimentos adversos a tal tipo de reparação sob o argumento de que o mesmo infringiria a moral e aos bons costumes, e que tais danos não seriam reparáveis com pecúnia, haja vista que o ordenamento jurídico pátrio ampara tal pretensão consoante se extrai dos arts. 76 e par. único e 159, ambos do CCB.

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1 Espínola, Eduardo. Apud. Antônio Chaves, Lições de Direito Civil, Ed. RT, S. Paulo, 1974, p. 74.

2 Dias, Aguiar, Ob.cit. , n.º 74 p. 167 – Mazeaud et Mazeaud, t. 2, n.º 1.494, p. 546 e Lalou, ob. cit., n.º 915, nota 1, p. 430

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